A importância para as incorporadoras dos temas 970 e 971 do STJ

Será realizada, no dia 27/8/18, audiência pública no STJ para discussão de dois temas importantes para o mercado imobiliário: a possibilidade de cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal nas hipóteses de inadimplemento do vendedor em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção (tema 970) e a possibilidade de inversão em desfavor da incorporadora, em razão de atraso nas obras, da cláusula penal estipulada exclusivamente contra o comprador (tema 971). Tais temas, por serem recorrentes em recursos especiais, foram afetados pelo STJ e serão julgados como Recursos Repetitivos. Não são os primeiros e nem serão os últimos temas imobiliários afetados para serem julgados como recursos repetitivos e pacificar o entendimento dos Tribunais e, mais do que isso, um verdadeiro caminho a ser seguido, que orientará estratégias jurídicas e comerciais daqueles que atuam neste mercado.

O julgamento de temas advindos de recursos repetitivos, como o recurso especial repetitivo, geradores dos temas supracitados, que são julgados pelo STJ, ou Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), julgados pelo Tribunais Estaduais, com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015 passaram a ter uma importante conotação no cenário jurídico nacional, já que as teses fixadas, assim como as súmulas vinculantes, possuem aplicação obrigatória em todos os processos sob a jurisdição do Tribunal que afetou a matéria. Dessa forma, o julgamento de tais temas passa a ter uma importância fundamental para as empresas, investidores e demais players do mercado imobiliário, pois afetará diretamente o desfecho dos processos em curso, os que serão futuramente ajuizados e ainda a área comercial e, também, a atuação do jurídico das empresas que atuam neste mercado.

Tratando agora brevemente dos temas 970 e 971 supracitados, verifica-se que a jurisprudência, ao menos aquela advinda do Tribunal de Justiça de São Paulo - TJ/SP, já está consolidada.

Com relação ao tema 971, sobre a possibilidade ou não de inversão de cláusula penal fixada apenas em face do comprador nas hipóteses de atraso na entrega do imóvel, o TJ/SP já pacificou a questão, através da súmula 159, considerando ilegal a sua inversão, sob o argumento de que a cláusula penal possui origem convencional, ou seja, inexistindo prévia convenção no contrato, ainda que de adesão, de multa em desfavor do empreendedor, não podem os juízes inverter a cláusula pactuada para a hipótese de mora do comprador, pois acarretará o desequilíbrio do contrato em favor da parte pela qual tal cláusula não foi convencionada.

Quanto ao tema 970, primeiramente é necessário destacar que, apesar de não constar expresso no texto da delimitação de controvérsia, os contratos objeto dos Recursos Especiais afetados para julgamento logicamente possuem cláusula prevendo indenização em caso de atraso na entrega do imóvel. Se assim não fosse, por certo que perderia importância a discussão acerca da possiblidade de cumulação da cláusula penal com perdas e danos, pois certamente a pacificação do tema teria a mesma lógica exposta acima: impossibilidade de inversão da cláusula penal, de modo que se esvaziaria a discussão sobre a possibilidade de cumulação. Prosseguindo com a análise da temática, imprescindível entender e analisar as disposições do art. 416 do CC, especialmente seu parágrafo único, segundo o qual não é possível pleitear perdas e danos quando há cláusula penal prevista no contrato, salvo se houver expressa convenção neste sentido, hipótese em que a penalidade prevista vale como o mínimo da indenização. Desta maneira, não havendo convenção, acredita-se que também não deverá ser permitida a sua cumulação. A razão de tal afirmação é simples: a função da cláusula penal nos contratos é, além de penalizar a parte pelo inadimplemento do contrato, também o ressarcimento da parte adversa pelos prejuízos decorrentes de tal inadimplemento. Tanto é assim, que é desnecessária a alegação de prejuízo, conforme caput do artigo 416 do CC.

A jurisprudência do TJ/SP, apesar de não existir súmula para o tema 970, ao contrário do que ocorre com o tema 971, se consolidou na impossibilidade de cumulação da cláusula penal com perdas e danos, pois ambas têm caráter indenizatório, de maneira que a cumulação configuraria verdadeiro bis in idem.

Como se vê, tais temas têm grande repercussão no mercado imobiliário e impacto financeiro das partes envolvidas. Portanto, por mais que já exista jurisprudência majoritária no TJ/SP, para que tal jurisprudência possa repercutir em âmbito nacional deve ser pacificada pelo STJ, iniciativa vista com bons olhos pelo mercado, pelo impacto que os temas causam nas decisões

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*Elisa Junqueira Figueiredo é sócia diretora do escritório Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados.

*Hugo Drumond Guimarães é advogado do escritório Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados.