O ativismo judicial no trintenário da Constituição

Passados trinta anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, a pergunta que move este ensaio é se o Supremo Tribunal Federal tem sido nesse ínterim, como de fato propagado pela mídia e por setores da comunidade jurídica, um tribunal ativista. Um protagonista do ativismo judicial, pois. Ou se teriam, pelo contrário, os momentos de autocontenção eclipsado os rompantes de ativismo. Caso concluamos em favor da hipótese do ativismo judicial, perguntamos, residualmente, se este tem sido predominantemente orientado numa direção progressista ou conservadora com relação a visões ideológicas sobre o texto constitucional, especialmente sobre a abrangência dos direitos fundamentais.

 

É preciso ter em conta que o conceito de ativismo judicial vem sofrendo desgastes em suas potencialidades semânticas e analíticas à medida que se vem disseminando acriticamente no debate público. De maneira que, mesmo para os acadêmicos estudiosos do fenômeno, não há muita precisão ao determiná-lo, sendo corriqueiro depararmo-nos com uma variedade de conceitos até contrastantes e contraditórios entre si. O uso que se deu a esse termo pelo vulgo é tão impreciso e rarefeito que dificilmente, a partir desse critério semiótico sociolinguístico, o conceito teria algum valor de fato para avaliar decisivamente a atuação de um tribunal e distingui-la de outras posturas concebíveis. Em última análise, assoma a dificuldade de diferenciar adequadamente ativismo judicial e judicialização da política - fenômenos que podem ser coincidentes ou mesmo complementares, mas que se distinguem estruturalmente.

 

A primeira tarefa que se impõe a uma investigação deste tipo reside na eliminação da dificuldade conceitual, isto é, na delimitação do alcance semântico do conceito, por meio da escolha do uso específico que se lhe conferirá. Para os fins deste trabalho, interessa-nos entender o ativismo judicial num contexto em que o Supremo foi proclamado solenemente o guardião da Constituição. Tendo o tribunal recebido esse honroso mister do poder constituinte originário, indagamos se o Pretório Excelso tem-se valido de intervenções ativistas para consolidar as normas constitucionais. Ou, ao invés, se tem aplicado as mesmas estratégias ativistas para esmorecer o significado da Constituição. Ou ainda - como terceira via - se a corte prefere evadir aos desafios de resguardar a ordem constitucional, ao lançar mão de subterfúgios omissivos típicos de uma conduta de deferência aos órgãos políticos do governo, a qual caracteriza a autocontenção judicial.

 

A ideia normativa de ativismo judicial, que orientará nossas reflexões, enfoca o grau em que as decisões do tribunal, no decurso desses trinta anos de vigência de nossa Constituição balzaquiana,¹ resultaram na maximização ou minimização da força normativa do texto constitucional. Pressupõe saber o quanto extraíram dele: se um conjunto determinante de princípios e regras; saber em que medida tornaram vigorantes ou tornaram inócuos um certo direito fundamental; saber a frequência com que invalidaram uma lei ou determinaram uma política pública com base em um entendimento emanado diretamente do texto constitucional.

 

Enfim, é missão nossa, mais adiante, refinar a noção de em que consiste "maximizar ou minimizar a força normativa da Constituição". E o faremos, além de chamando ao auxílio uma robusta discussão teórica, através de uma breve análise de casos julgados pelo Supremo. Para chegar até ali, traçaremos um caminho de construção de um arsenal analítico-conceitual indispensável, que incluirá: (a) a origem histórica da expressão "ativismo judicial"; (b) as causas político-sociais do ativismo judicial; (c) conceitos e critérios para o ativismo judicial; (d) críticas ao ativismo judicial; (e) o modelo construtivista de decisão judicial; e (f) considerações acerca do Supremo como guardião da Constituição. Após (g), oportunidade em que haverá breve análise de casos, a questão central colocada será debatida: o STF é um tribunal ativista? Em caso afirmativo, nesses trinta anos, tem sido ativista para maximizar ou minimizar as potencialidades do texto constitucional?

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*Antônio Oneildo Ferreira é diretor-tesoureiro do Conselho Federal da OAB.