Restituição do ICMS-ST pago a maior no estado do RS: Realidade ou Utopia?

Em 19 de outubro de 2016, foi alterado o entendimento do STF sobre o regime de substituição tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O Tribunal entendeu, nos autos do Recurso Extraordinário 593.849, com repercussão geral reconhecida, conforme tese fixada no tema 201 do STF, que o contribuinte tem direito à diferença entre o valor do tributo recolhido previamente e aquele realmente devido no momento da venda.

Pois bem, até aí, nenhuma novidade.

Diante dessa decisão, diversos contribuintes que faziam jus à restituição, mas que desacreditavam nessa tese, passaram a buscar judicialmente a tutela de seu direito em relação ao Fisco, ainda que não pudessem pleitear a repetição do indébito do período anterior à decisão, já que tese firmada pelo STF no RE 593849/MG teve seus efeitos modulados para apanhar, com eficácia retroativa, apenas os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.

Todavia, na prática, o que se tem visto é o total desrespeito ao precedente qualificado do Supremo; não de forma direta, mas através de outros e novos critérios utilizados pelo Tribunal de Justiça Gaúcho, os quais tem inviabilizado a concretude do direito, já reconhecido pelo STF, aos contribuintes sujeitos ao recolhimento antecipado do imposto com supedâneo em base de cálculo presumida, superior ao praticado na operação final.

Isso porque, a maioria das decisões emanadas pelo Tribunal de Justiça do estado do Rio Grande do Sul tem indeferido os pedidos judiciais em razão da necessidade de regulamentação da matéria por parte do estado Rio Grande do Sul. Oportuno frisar que, apesar da lei Estadual 15.056/17 ter incluído os arts. 36-A e 37, §5º na lei 8.820/89, apenas referiu que o regulamento definirá a forma, o prazo e as condições para cálculo do ICMS-ST pago a maior e, ainda, que o estado poderá definir forma diversa de restituição do valor apurado. Mas dita regulamentação, pelo que se sabe, ainda está pendente de elaboração. Enquanto isso, fica o contribuinte impossibilitado de restituição.

Além disso, outra causa da negativa dos pedidos de compensação do indébito, mesmo nos casos de comprovação do recolhimento a maior nos próprios autos do processo, é de que é imprescindível o prévio requerimento administrativo. Entendem os desembargadores gaúchos ser inadmissível o deferimento da compensação do indébito, sob o argumento de que o verbo "restituir" previsto na Carta Política não é sinônimo de "compensar". Portanto, apesar do STF reconhecer o direito à devolução do ICMS-ST pago a maior e o art. 150, §7º da CF garantir a imediata e preferencial restituição da quantia paga a maior, ainda assim é necessário o prévio reconhecimento administrativo do valor do crédito, o que pressupõe requerimento administrativo instruído com provas.

E, por fim, sem dúvida, o pior de todos os fundamentos usados para inviabilizar a restituição do ICMS-ST: a necessidade de comprovação do não repasse do ônus tributário a terceiro, ou a autorização do contribuinte de fato (adquirente/consumidor final), por entender que o ICMS-ST é tributo indireto, logo, repassado ao consumidor final. O malfado e velho conhecido art. 166, do CTN.

Entretanto, sem adentrar no conceito e classificação dos tributos diretos ou indiretos, o ICMS-ST, diferentemente do ICMS normal, compõe o custo da mercadoria, pois, no ICMS-ST, o valor do ICMS tanto da etapa anterior quanto o da etapa posterior compõem o custo em estoque, logo, não é repassado ao consumidor final. Assim, inaplicável a regra do art. 166, do CTN.

A vitória obtida no julgamento do tema 201 do STF parece estar longe de ser concretizada para a grande maioria dos contribuintes gaúchos. Imaginemos o comércio de combustíveis, no qual a cada operação suplica-se ao cliente lhe autorize a restituição do indébito. Ou ainda, as grandes redes de varejo colhendo a dita autorização dos milhares clientes. E se não for assim, como provar o não repasse do ônus econômico do tributo ao contribuinte?

Diante desse cenário, não resta dúvida de que:

a) A matéria terá que ser levada novamente aos Tribunais Superiores, ante os novos critérios exigidos para restituição;

b) O estado do Rio Grande do Sul não regulamentará tão cedo o procedimento de restituição ou compensação do indébito e, se o fizer, certamente criará entraves para a imediata restituição, dada a grave crise financeira que assola o estado; e

c) Se os Tribunais Superiores mantiverem o entendimento de que se aplica a regra do art. 166 do CTN ao caso em tela, estará impedindo a restituição por muitos contribuintes, acarretamento o enriquecimento sem causa do Fisco Estadual.

Enfim, infelizmente a vitória obtida no julgamento do tema 201 do STF parece estar longe de ser concretizada para a grande maioria dos contribuintes gaúchos, por conta de um sistema jurídico anacrônico, que desrespeita um precedente qualificado e afronta a segurança jurídica. A restituição do ICMS-ST no nosso estado, ao meu sentir, está longe de ser uma realidade para os empresários.
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*Jussandra Hickmann Andraschko é advogada especialista em Direito Tributário pelo IBET, especializanda em LLM em Tributação dos Negócios e das Empresas na Unisinos, Presidente da Comissão Especial de Direito Tributário da OAB Novo Hamburgo/RS .