Arbitragem e concorrência

A arbitragem tem sido cada vez mais utilizada na solução de controvérsias empresariais. A dinâmica atual das relações e operações comerciais não mais permite a utilização da via tradicional do Poder Judiciário para a solução de conflitos cada dia mais complexos. Dentre tais conflitos, destacam-se as questões relacionadas ao direito da concorrência.

Os atos de concentração entre empresas (e.g. fusões, incorporações, aquisições, dentre outros), que se enquadrem nas hipóteses previstas no artigo 88 da lei 12.529/11, devem ser notificados ao CADE para que sejam analisados os aspectos concorrenciais da operação e o seu impacto no mercado.

No desempenho de sua competência, que aliás deve ser por todos aplaudida, o CADE passou a admitir que as partes envolvidas em determinada operação e o próprio CADE celebrem um Acordo em Controle de Concentração (ACC), cuja finalidade é sanear os problemas que aquela operação acarretaria à livre concorrência e que poderiam inviabilizar a sua aprovação, além de prever as formas de resolução de conflitos entre os particulares envolvidos.

Nessa esteira, em 2014, foi celebrado o primeiro ACC prevendo utilização da arbitragem como método de resolução de conflito privado entre as participantes da operação.

Neste ACC, referente ao caso Bovespa/Cetip, se previu que, caso não se chegasse a um acordo em 90 dias sobre o preço cobrado pela, hoje, B3 aos entrantes no mercado, um procedimento arbitral, administrado pelo CAM-CCBC, deveria ser instaurado para a resolução da questão.

Dentre as vantagens da utilização da arbitragem institucional em questões empresariais complexas, como as relacionadas ao direito da concorrência, inclui-se o tempo até a decisão definitiva, o custo, a previsibilidade dos atos do procedimento e a especialidade do julgador.

Não obstante o louvável esforço dos juízes nacionais, um processo judicial somente alcança a sua decisão definitiva depois de anos, face ao congestionamento existente e os infindáveis recursos previstos em lei. Na arbitragem, a média de duração dos procedimentos é de 17 meses, com decisão irrecorrível.

Ainda mais importante, nas arbitragens os casos são julgados por especialistas na matéria, que dispõem de tempo para uma análise pormenorizada dos fatos e documentos, muitas vezes de caráter estritamente técnico. O magistrado, que, sem dúvida é uma pessoa brilhante e acima média, tanto que passou em um concurso dificílimo, não tem tempo ou disponibilidade de tratar da mesma forma os milhares processos sob a sua responsabilidade.

Além disso, uma instituição arbitral tem regulamento próprio, reunindo as melhores práticas para o desenvolvimento do procedimento, oferece uma estrutura administrativa para um rápido fluxo de documentos e, normalmente, dispõe, de um hearing center completo e equipado com a mais alta tecnologia, permitindo uma incomparável administração do procedimento.

Muito se crítica o custo envolvido na arbitragem. As tabelas de despesas divulgadas pelas instituições arbitrais possibilitam prever com segurança os valores cobrados a título de taxa de administração, honorários dos árbitros e demais eventuais despesas, dando uma primeira impressão de que o custo na condução do procedimento arbitral é gigantesco. O valor de um processo judicial, haja vista o valor cobrado a título de taxa judiciária e o teto normalmente estabelecido, pode parecer mais atrativo do que aquele despendido em uma arbitragem.

No entanto, as custas posteriores, o gasto com advogados, a impossibilidade temporal de se chegar ou mesmo antever a decisão final trazem danos incalculáveis às empresas. O custo benefício de um procedimento célere e definitivo pende, enormemente, para a arbitragem.

Diante de todas estas vantagens, o CADE agiu bem ao insistir na solução arbitral para as controvérsias entre particulares, oriundas das decisões prolatadas. Jamais em tempo algum se cogita substituir ou suprimir a competência do CADE, mas como os efeitos das decisões concorrenciais afetam partes privadas, que precisariam do Judiciário para resolvê-las, a arbitragem surge como um caminho eficaz, sério e economicamente viável, para trazer às partes afetadas, e, em última análise, ao próprio mercado, a segurança jurídica por todos almejada.
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*Carlos Forbes é presidente do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá.