Sobre a concessão do HC no plantão do TRF-4

Como é do conhecimento de todos, no domingo dia 7/7/18 os deputados federais Paulo Pimenta (PT-SP), Waldih Damous (PT-RJ) e Paulo Teixeira (PT-SP) impetraram uma ordem de habeas corpus perante o plantão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (segunda instância da Justiça Federal para os estados do Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul) alegando que a manutenção da detenção do ex-presidente prejudicaria o direito dele exercer seus direitos políticos. De acordo com os deputados, Lula estaria impedido de "comunicação com a mídia" e "violação" do seu direito à manifestação de pensamento, à liberdade de atividade intelectual e ao acesso direto à informação, violando assim direitos constitucionais do "paciente"¹. E, como se tratava de dia sem expediente forense, quem apreciou o referido pedido foi o magistrado plantonista² no Tribunal, no caso o desembargador Federal Rogério Favreto que, por sua vez, acolheu o pedido dos impetrantes³ concedendo a ordem e, por conseguinte, determinando a imediata soltura do ex-presidente Lula.

Sabemos igualmente que há uma atenção exacerbada nos movimentos processuais, e até nos não processuais da famosa "Operação Lava Jato", bem como quando o assunto é o ex-presidente Lula, especialmente porque atualmente ele se encontra preso e recolhido⁴ por determinação judicial em processo que ainda não tem trânsito em julgado⁵.

Após a concessão da ordem no referido HC, a qual continha ordem para o magistrado de primeira instância (o juiz Sérgio Moro) determinar a elaboração do alvará de soltura, este se negou ao cumprimento da ordem do desembargador Favreto sob o fundamento de que ele era incompetente⁶ para proferir decisão no pedido a ele formulado, após, o desembargador Favreto solicitou que fosse aberta investigação da conduta do juiz Sérgio Moro pela suposta desobediência ao cumprimento da ordem. Após, o relator da "Lava Jato" na segunda instância, o desembargador também do TRF-4, João Pedro Gebran Neto proferiu nova decisão revogando a liberdade concedida pelo desembargador plantonista (Favreto); inconformado, Favreto reiterou a ordem de soltura impondo agora prazo para seu cumprimento, bem como que as autoridades responsáveis se abstivessem de qualquer formalidade tais como a realização de exame de corpo de delito, após, ainda no mesmo dia, para finalizar o imbróglio, foi necessária a intercessão do presidente do TRF-4, o desembargador Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz que manteve a prisão do ex-presidente Lula, bem como que os autos do processo (HC impetrado no plantão) fosse remetido ao relator Gebran Neto.

Com toda essa celeuma realmente se torna difícil entender quem tem razão, especialmente porque a maior parte da população brasileira não conhece profundamente o processo penal e nem seus trâmites. Acrescente-se a isso a polarização dos grupos pró e contra a soltura do ex-presidente Lula que, inflamados nas ruas e nas redes sociais criaram um verdadeiro clima de guerra.

Vamos por partes.

O desembargador Favreto, plantonista no dia dos acontecimentos, efetivamente não poderia ter concedido a ordem de soltura, aliás, o correto, processualmente falando, seria que ele sequer "conhecesse do pedido"⁷, logo, nem poderia decidir sobre o mérito, pois, o caso já é objeto de processo julgado em primeira e segunda instâncias e que aguarda decisões em sede de recurso especial (endereçado ao STJ) e de recurso extraordinário (endereçado ao STF).

Assim, não é plausível que um magistrado de plantão, cuja função é única e exclusivamente apreciar causas urgentes que não podem aguardar o retorno do expediente forense, profira decisão em processo já em curso, aliás, em avançado estado de desenvolvimento e muito próximo à decisão final. Falando o português mais simplório significa que o plantonista não pode se intrometer em processo que já tenha juiz certo, inclusive que já proferiu decisão, que é o caso envolvendo o ex-presidente Lula.

Ademais, há a resolução 71 do CNJ⁸, de 31/3/09 (que dispõe sobre regime de plantão judiciário em primeiro e segundo graus de jurisdição) cujo parágrafo primeiro do artigo primeiro assim dispõe:

"(...) § 1º. O Plantão Judiciário não se destina à reiteração de pedido já apreciado no órgão judicial de origem ou em plantão anterior, nem à sua reconsideração ou reexame ou à apreciação de solicitação de prorrogação de autorização judicial para escuta telefônica."

É evidente que nem seria necessária uma norma expressa vedando a interferência de um magistrado plantonista em processo já em curso e com julgador certo, pois é intuitivo e evidente que tal conduta é vedada, se assim não fosse bastaria que um advogado, no exercício da defesa de um cliente seu e insatisfeito com a decisão proferida pelo juiz certo do processo em que atua, impetrasse perante o Tribunal de segunda instância reiterados pedidos nos finais de semana ocasião em que se sabe que há um rodízio de magistrados ocupando o plantão, até obter resultado que fosse favorável ao seu interesse. Além do que magistrados são seres humanos e é natural que as cortes possuam os mais rigorosos e os menos rigorosos, mais inclinados à aplicação dos direitos e garantias do cidadão, logo, bastaria observar a escala de plantão e verificar o dia em que o magistrado menos rigoroso estará de plantão para, naquele dia, formular o pedido, isso não tem mesmo o menor cabimento e tal conduta é absolutamente divorciada daquilo que se entende como justo.

Afora o erro de Favreto, sua biografia não o ajuda neste episódio, aliás, atrapalha, pois foi filiado ao PT desde 1992, serviu-se de cargos em comissão nas administrações do mesmo partido, manifestou apreço pessoal, em diversas oportunidades, pelo partido e pelo ex-presidente Lula. Nada contra e nem a favor! Ele é um homem livre e manifesta seus apreços, ideologias como bem entender, contudo, após o ingresso no Poder Judiciário como desembargador Federal, indicado⁹ pela então presidente Dilma Roussef, o mesmo deveria, assim como todos magistrados fazem com as pessoas de suas relações (pessoais e profissionais) pretéritas, se dar como impedido de julgar casos envolvendo ditas pessoas, pois, todos nós temos história de vida, relações pessoais, afetivas, profissionais, logo, se um de nós se torna magistrado, é óbvio que teremos que informar ao Tribunal que nos recebe o rol das pessoas que, se envolvidas em processos, nos coloquem em situação de impedimento.

No caso em discussão o desembargador Favreto (plantonista) fundamentou sua decisão liberatória no fato tido como "novo" de que o ex-presidente Lula é "agora" pré candidato à eleição para presidente da república e, segregado, estaria em condição de desigualdade com os demais concorrentes na medida em que não teria o mesmo acesso à imprensa, aos eleitores e às mídias sociais etc.

Com todo o respeito, mas tal argumento não se sustenta por alguns motivos a saber:

1 - o ex-presidente Lula é um preso comum e assim como os demais, mesmo ainda sem processo com trânsito em julgado, está com seus direitos políticos suspensos; como se sabe ele foi e está sendo processado de acordo com a lei brasileira e a CF, a ele foram (e estão) assegurados a ampla defesa, o contraditório, o duplo grau de jurisdição, o juiz natural, isto é, todos os princípios garantidores de um processo atrelado única e exclusivamente à lei. Se sua prisão é injusta ou não, se fere ou não a CF, se há ou não provas para sua condenação, tudo isso já foi e está sendo tratado por todas as instâncias da Justiça brasileira, a primeira (na Vara Federal Criminal), a segunda (no TRF-4), no STJ e no STF. O que não pode agora, sob a ótica processual penal, é uma manobra objetivar subverter tudo o que foi e está sendo feito.

É importante destacar que a parcela da sociedade que vê nesse episódio a concretização de uma injustiça tem todo o direito de ter esse sentimento, mas não se esqueçam que há no Brasil milhares de presos cumprindo pena em condições sub humanas, que há muita tuberculose, AIDS e diversas doenças contagiosas que assombram o falido sistema penitenciário brasileiro e que há milhares de pessoas presas injustamente, no regime prisional mais grave do que aquele fixado na sentença, logo, o Brasil infelizmente ainda é um país injusto e todos estamos em algum momento, sujeitos às injustiças em todos os segmentos, portanto, injustiça no Brasil é comum, é normal e todos aceitam mansamente desde seu descobrimento.

2 - a intenção de Lula se candidatar ao cargo de presidente da república nas eleições de 2018 é uma das notícias mais conhecidas no país, desde quando a hoje ex-presidente Dilma Roussef estava no poder já era do conhecimento popular e comum que o ex-presidente Lula possuía há muito intenção em ocupar novamente o Palácio do Planalto, portanto, nada de novo houve ou há que justificasse tal decisão liberatória por parte de Favreto.

3 - Pela "Lei da Ficha Limpa" (LC 135, de 4/6/10) uma pessoa se torna inelegível nas seguintes hipóteses:

"Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

(...) d) os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes; (...)"

Ora, mesmo em liberdade o ex-presidente Lula estaria inelegível, pois já foi condenado em primeira e segunda instâncias, sendo que o julgamento na segunda instância é colegiado¹⁰.

4 - Apesar de o processo movido contra o ex-presidente não ter chegado ao final, estando pendente os julgamentos dos recursos especial (a ser apreciado pelo STJ) e extraordinário (a ser apreciado pelo STF), é certo que a fase do julgamento das provas já se encontra superada, isto é, os tribunais de Brasília não podem reformar a decisão de que o ex-presidente é culpado, só poderão apreciar questões estritamente técnicas de ordem processual para verificarem se houve ou não alguma falha processual tal como prescrição, nulidade, cerceamento de defesa, negativa (por parte das instâncias inferiores) de vigência de lei federal ou de norma constitucional, logo, no que se refere à uma eventual reversão da condenação já imposta, as chances são mínimas.

Enfim, diante de todo o imbróglio que se formou por ocasião deste episódio é necessário que extraiamos a lição de que um país que deseja ostentar o título de democrata deve ser, antes de mais nada, um cumpridor da Constituição Federal, das leis e respeitar fielmente a separação dos Poderes, sem que haja um Legislativo judicializado e nem um Judiciário ativista na produção de regras, pois o que se espera até hoje é mais do dever ser e um pouco menos do ser.

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1 O termo "paciente", por mais curioso que possa parecer, é jurídico e indica a pessoa que sofre um "constrangimento ilegal" e pode ser beneficiária de um habeas corpus.

2 De acordo com a Lei e com os Regimentos Internos dos tribunais, tanto da Justiça Federal como Estadual, nos dias não úteis (finais de semana, feriados e períodos de recesso forense), os tribunais devem manter magistrados de plantão para apreciarem pedidos urgentes que não possam esperar a retomada do expediente normal; por exemplo: prisões, necessidade de se cremar cadáveres, questões de família, etc.

3 Impetrante é aquele que elabora o habeas corpus, pode ou não ser advogado.

4 A expressão "preso e recolhido" não é um pleonasmo, apesar de parecer, ela aliás é bem técnica, pois é perfeitamente possível que alguém se encontre "preso" no regime "aberto", ou seja, não está recolhido (encarcerado, atrás das grades), mas sujeito às determinações restritivas de direito do juízo onde corre ou correu o processo.

5 A expressão "trânsito em julgado" indica, em bom juridiquês, o processo que já chegou ao fim e não cabe mais recurso.

6 O termo "incompetente" no juridiquês, não tem o mesmo significado do que aquele que conhecemos na linguagem coloquial, isto é, não é uma ofensa, desabono ou desonra; no meio jurídico o magistrado é incompetente porque aquele assunto, ou aquela região geográfica, ou o grau de jurisdição (primeira e segunda instâncias, por exemplo) não são de sua responsabilidade, por exemplo: um juiz criminal não pode decidir um processo cível e vice-versa, um juiz do Rio de Janeiro não pode atuar em um processo de São Paulo etc.

7 A expressão "conhecer do pedido" faz parte do vocabulário jurídico e indica que um julgador, antes de apreciar o pedido propriamente dito, deve "conhecer" dele, isto é, de forma preliminar verificar se a via processual é a adequada e se não há qualquer óbice de natureza processual (por exemplo impedimento (quando aquele magistrado está impedido por motivo de ter alguma relação anterior com uma das partes, pessoal ou processual) ou suspeição (quando a condição do magistrado em relação a uma das partes o afasta da necessária imparcialidade que todo juiz deve ter).

8 Conselho Nacional de Justiça - cnj.jus.br.

9 A Constituição Federal assegura no seu art. 94 que: "Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes."

10 Julgamento colegiado é aquele proferido por um conjunto de magistrados, sempre em número ímpar.

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*Luiz Antonio Ferreira Nazareth Junior é advogado, professor universitário e de cursos preparatórios para carreiras jurídicas, especialista em Direito e Processo Penal.