Os Tribunais de Contas e o controle das licitações

Edgar Guimarães*

O controle dos atos da administração pública tem origem na Constituição Federal, notadamente no que se refere à fiscalização contábil, financeira e orçamentária, conforme inteligência do artigo 70 e seguintes.

Por orientação constitucional, o controle externo da função administrativa a cargo do Poder Legislativo exercido pelos Tribunais de Contas é amplo, abrangendo os aspectos de legalidade, legitimidade, economicidade, oportunidade, finalidade e eficiência.

Não se pretende que o Tribunal de Contas possa decidir o mérito dos atos administrativos, anulando a discricionariedade do administrador público. O mérito da ação discricionária não se sujeita à revisão nem mesmo pelo Poder Judiciário.

A Corte de Contas, no exercício de sua função institucional, deve verificar a adequação entre os pressupostos de fato e os pressupostos de direito que ensejaram a escolha administrativa, constatando ainda a existência do desvio de finalidade ou abuso de poder.

Não se objetiva a substituição do administrador pelo Tribunal de Contas no processo de fiscalização da decisão administrativa. O que se defende é a análise das circunstâncias que levaram à referida decisão e que fundamentaram os critérios de oportunidade e conveniência utilizados pelo agente público.

O exame realizado pelas Cortes de Contas ultrapassa a análise meramente burocrática. Verifica não só os elementos formais que norteiam o processo de despesa, como também a relação custo benefício, a aferição da atuação ótima das ações administrativas, a mais rentável possível em se considerando o interesse público envolvido, a legitimidade do ato e a conseqüente relação de adequação de seu conteúdo, enfim, a investigação do ato em sua intimidade.

A fiscalização da atividade administrativa pela Corte de Contas pressupõe a efetiva compatibilidade com o sistema normativo, o que determina a análise de sua legitimidade substancial, e que necessariamente implicará a utilização da teoria dos motivos determinantes ou do desvio de poder para o controle dos atos, inclusive daqueles que importam em despesa.

Assim, a Constituição Federal reputou ao controle externo exercido pelo Tribunal de Contas uma significativa importância chegando a ponto de impingir ao agente público responsável pelo controle interno o dever de, ao tomar conhecimento de irregularidades ou ilegalidades no exercício da função administrativa, informar ao mencionado Tribunal a sua ocorrência, sob pena de, em caso de omissão, responder solidariamente com aquele que praticou o ato ilegal, conforme intelecção do § 1º do artigo 74.

A Lei n.º 8.666/93 (clique aqui), ao tratar do controle externo das licitações, disciplina tal questão em seu artigo 113 e parágrafos, estabelecendo como critérios do referido controle a legalidade, a regularidade da despesa e sua execução, e o combate às irregularidades na aplicação da referida lei, nos termos da Constituição Federal.

Em sede de licitação esse controle pode ser exercido de três formas: por meio do regular exercício da função fiscalizadora atribuída ao Tribunal de Contas; mediante provocação por qualquer pessoa física ou jurídica, licitante ou contratado, os quais poderão representar ou denunciar àquele Tribunal em face de irregularidades na aplicação da Lei n.º 8.666/93, conforme § 1º do artigo 113 e § 2º do artigo 74 da Constituição Federal e, ainda, por meio da análise prévia dos atos convocatórios pelas Cortes de Contas, conforme § 2º do artigo 113 daquele Diploma Legal.

A representação não visa proteger direitos subjetivos ou interesses pessoais específicos, mas orienta-se objetivando um controle de regularidade da despesa pública, pautado por interesse público subjacente, ainda que em muitos casos o licitante ao representar defenda interesses próprios, mais relacionados com a sua permanência no certame.

Outra modalidade de controle externo exercida pelo Tribunal de Contas diz respeito à análise prévia de instrumentos convocatórios, conforme o citado § 2º do artigo 113 da Lei n.º 8.666/93. Impende considerar a esse respeito que dito comando legal estabelece uma faculdade às Cortes de Contas, as quais "poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia do edital de licitação já publicado".

Em face de um controle mais amplo e efetivo de todo o procedimento licitatório, é mister a análise teleológica de tal dispositivo. Assim procedendo, entendemos que as disposições constantes dos parágrafos do artigo 113 da Lei acima citada devem guardar correlação lógica com o caput deste artigo, qual seja, possibilitar um eficaz e satisfatório controle da licitação por parte do Tribunal de Contas.