Bitributação nas empresas de software

Não bastasse a concorrência de mercado, os desenvolvedores destas novas tecnologias esbarram em outra modalidade, a concorrência e disputa de competências quanto à tributação destas "mercadorias".

Após muitas discussões e teses examinadas, definiu-se por meio da Suprema Corte o entendimento que o software produzido em larga escala, para ser vendido em série e disponibilizado ao mercado conhecido como "software de prateleira", sujeita-se ao ICMS, ao passo em que o produto produzido de forma específica, atendendo às exigências pontuais dos adquirentes, sujeita-se à incidência do ISS.

Pois bem, como já dito, o avanço constante das novas tecnologias gerou um conflito ao sedimentado entendimento, pois ao disponibilizar os softwares por meio de transferência eletrônica de dados, criou-se uma lacuna capaz de reavivar as disputas, gerando novos entendimentos e discussões quanto à incidência adequada dos impostos em discussão.

Nesta linha, o Estado de São Paulo, por meio do decreto 63.099/17, incluiu no regulamento paulista como contribuinte do ICMS o "site ou a plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados". Deste modo, o ato normativo paulista sujeitou o contribuinte desenvolvedor de software tributado pelo ISS também ao ICMS, gerando assim a bitributação, onerando em demasia a sua prestação.

É de se ressaltar que a definição de contribuinte trazida pelo decreto paulista trata da transferência eletrônica de dados, o que não ocorre nos casos dos prestadores de serviços que desenvolvem e disponibilizam softwares por meio de plataforma eletrônica, mas uma licença de uso, considerando que não altera a propriedade do programa desenvolvido, visto que as empresas tomadoras não tem autorização para comercializar os tais softwares.

Esta nova problemática, como vimos, não fere aquele conceito primeiro pacificado no STF. No entanto, gera uma nova problemática quanto aos meios de disponibilização destes serviços, considerando a transferência como elemento nuclear para configurar a incidência do imposto de competência estadual (ICMS), o que não basta para determinar a sujeição passiva do ICMS.

É de se ressaltar que o Decreto paulista tem dispositivos inconstitucionais, pois uma nova incidência de tributo apenas poderia ter sido instituída por lei complementar. Ademais, os municípios já cobram ISS sobre essas operações e o mesmo fato não pode ser base de cálculo de mais de um tributo.

Em face desta situação, a Federação de Serviços do Estado de São Paulo (Fesesp), após ajuizar a ação cabível, obteve liminar favorável ao afastamento do ICMS, cuja decisão da 16ª Vara da Fazenda Púbica de São Paulo decide por apenas manter a exigência do ICMS sobre software com cessão definitiva, quando há transferência da propriedade, conceito absorvido pelo entendimento de "software de prateleira". No entanto, tal decisão favorece apenas seus associados, causando incertezas e instabilidade quanto aos demais prestadores do segmento que, caso sejam atingidos pela bitributação, deverão se utilizar do poder judiciário, por meio de ferramenta própria, que afastará a incidência do imposto de competência estadual.
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*Lucas Quilici Mola é advogado do contencioso tributário no escritório Duarte e Tonetti Advogados Associados.