Concessão de aeroportos no Brasil - os acertos e desacertos da modelagem no prisma regulatório

1. Introdução

 

O presente artigo abordará sob o aspecto regulatório o quanto de assertividade sobreveio com as decisões administrativas tanto da ANAC, quanto do TCU (Acórdão 3026/13 -TCU-PLENÁRIO) -, no que tange à modelagem de limitação à propriedade cruzada nas concessões dos aeroportos do Galeão-RJ e Confins-MG.

Por outro lado, os desacertos na modelagem ao permitir contratos entre partes relacionadas que contribuíram para comprometer a eficiência da concessão sob o ponto de vista regulatório.

Salienta-se que os temas serão abordados sobre o ponto de vista do sistema regulatório.

 

2. A atual modelagem na concessão dos aeroportos e a limitação à propriedade cruzada

 

Trata-se da terceira rodada de concessão dos aeroportos do Galeão e de Confins, mantendo-se as diretrizes adotadas em procedimentos análogos anteriores, ou seja, manter o veto quanto a não participação, no leilão, dos vencedores das concessões aeroportuárias anteriores.

Segundo colhe-se, diversos fundamentos embasam a decisão da ANAC de vedar a participação das atuais concessionárias aeroportuárias em novos leilões de concessões de aeroportos, tais como: i) adequação do modelo contratual à atual situação econômica do país; ii) melhora na qualidade dos serviços prestados aos usuários; iii) manutenção do caráter competitivo; iv) a ausência de concorrência, que limita os investimentos em infraestrutura e; v) o estímulo à entrada de um maior número de operadores aeroportuários no país, visando a geração de benchmarking.

A resolução 15, de 2 de outubro de 2013, do Conselho Nacional de Desestatização - CND - consignou que:

 

Artigo 3 Os referidos aeroportos deverão ser concedidos para grupos econômicos distintos, conforme estabelecido no Edital de Concessão.

Parágrafo único. Poderá a Agência Nacional de Aviação Civil - Anac estabelecer restrições à participação, de natureza regulatória e concorrencial.

Por sua parte, no ponto de interesse, o Edital do Leilão 1/2013 (Galeão e Confins) dispôs:

 

[...]

3.18. Os acionistas dos Acionistas Privados das concessionárias de serviço público de infraestrutura aeroportuária federal definidas pelo Leilão na 2/2011, suas Controladoras, Controladas e Coligadas não poderão participar deste Leilão isoladamente, bem como as Controladas e Coligadas das Controladoras e das Controladas dos referidos acionistas.

3.19. É admitida a participação dos acionistas dos Acionistas Privados das concessionárias de serviço público de infraestrutura aeroportuária federal definidas pelo Leilão na 2/2011, suas Controladoras, Controladas e Coligadas, bem como as Controladas e Coligadas das Controladoras e das Controladas dos referidos acionistas como membro de Consórcio, observadas as disposições da presente cláusula.

3.19.1. Um ou mais dos referidos acionistas não poderão ter participação igual ou superior a 15% (quinze por cento) do Consórcio, considerada a soma de suas participações.

3.19.2. Para fins do disposto no item 3.19.1 cumulativamente, a participação no Consórcio jurídicas mencionadas no item 3.19.

3.20. Em qualquer hipótese, a participação das entidades indicadas no item 3.18 estará sujeita à vedação à previsão, por qualquer forma, inclusive acordo de acionistas, de participação na administração do Acionista Privado e da Concessionária, ficando impossibilitada de eleger membros do Conselho de Administração ou da Diretoria. [...].

 

As próprias características do modelo exigem operadores independentes. A ausência dessa regra, ao meu ver, dois aspectos que teriam o condão de mitigar o abuso de poder de mercado pelos aeroportos ficariam comprometidos: i) sob o ponto de vista do aeroporto, o estímulo para atrair uma localidade específica fica comprometido, uma vez que o operador passará a ser indiferente, já que será proprietário do aeroporto de ambas e; ii) por um lado, o poder compensatório das empresas aéreas fica severamente limitado e, ainda, de outro lado, o poder de mercado do operador aeroportuário, acentuado. Além disso, a ausência de produção de informações por empresas diferentes pode comprometer a habilidade do regulador de detectar se há ou não abuso de poder de mercado por um aeroporto específico.

Assim, a vedação à participação cruzada foi justificada com assertividade por dois fatores principais: i) a possibilidade de competição entre aeroportos em alguns nichos de mercado, particularmente no tráfego internacional de passageiros e; ii) a importância de gerar informação a partir de operadores aeroportuários independentes, de modo a subsidiar o processo regulatório.

Não entendo que a regra imporia restrição à competição na licitação na medida que afastaria concorrentes importantes (e experimentados) justamente pela propriedade cruzada anterior. Certamente a restrição (aspecto formal) será justificada na medida em que evita a concentração de mercado (aspecto material) de poucos operadores, o que, para os efeitos da concorrência, seria muito mais nociva pelas razões acima dispostas.

Salienta-se, em reforço, que até pouco tempo atrás, competia à Infraero administrar todos os aeroportos, ou seja, as regras do jogo da aviação eram diferentes. A regulação era feita por ajustes e subsídios promovidos pela estatal, ocasionando uma relação de desigualdade entre a administradora da infraestrutura aeroportuária e as companhias responsáveis pela aviação comercial.

Entretanto, atualmente não é mais assim. Considerando que com as concessões de aeroportos à iniciativa privada, a Infraero não se encontra mais na posição de pivô do mercado de aviação, agora a regulação é feita pela ANAC, proporcionando uma relação de igualdade entre agentes privados, que administram a infraestrutura aeroportuária e as companhias aéreas.

De outro lado, com a atual crise econômico-política, as novas concessionárias aeroportuárias apresentam dificuldades financeiras para pagar outorgas devidas à União e completar os investimentos previstos em seus planos de negócios e, portanto, sem uma resposta regulatória para fomentar o crescimento da aviação comercial sem concentração de poucos operadores e fortalecendo a regionalização, o Brasil poderá colocar em risco as conquistas dos últimos anos.

Nesse quadrante, estão em curso várias discussões acerca da mudança da lógica tarifária envolvendo as companhias aéreas, os operadores de aeroportos e os consumidores finais. Um exemplo é a recente desregulamentação da franquia de bagagem despachada, de modo a incorporar padrões internacionais que possibilitou a prática de justiça tarifária entre os passageiros, cobrando tão somente daqueles que utilizam o serviço e no quanto utilizado, bem como possibilitando um planejamento mais seguro às empresas áreas para acomodar atividade de transporte de carga.

Sobreleve-se, por fim, que na 4ª rodada de Concessões Aeroportuárias, Edital 01/2016, que tinha como objeto os aeroportos de Fortaleza, Salvador, Florianópolis e Porto Alegre, a ANAC propôs importantes alterações contratuais, de modo a atrair novos investidores e dar continuidade ao crescimento do setor aeroportuário.

Destaca-se i) consultation: impõe-se ao operador aeroportuário o dever de consultar as partes relevantes - empresas áreas e usuários -, sobre aspectos como investimentos, qualidade de serviço, alteração de preços, entre outros e; ii) gerenciamento tarifário: possibilidade de majoração ou desconto sobre as tarifas de pouso, permanência e conexão.

 

3. A falta de limitação das contratações entre partes relacionadas

 

Apesar das mudanças no setor aeroportuário serem recentes, é de suma importância reconhecer que decisões erradas do governo poderão prejudicar tanto os usuários, quanto as companhias aéreas e os aeroportos.

Um exemplo recente de decisão errada foi a permissão (ou não limitação) das contratações entre partes relacionadas. Concessionárias que tenham, entre seus sócios, empresas coligadas (sociedades submetidas à influência significativa de outra) às construtoras, objetivando evitar combinações de preços.

O modelo permite que o interesse de uma das partes relacionadas se sobreponha ao interesse do negócio principal da concessão, acarretando falhas no mercado. E a gravidade ganha relevo com a presença relevante da Infraero (empresa pública) e com o BNDES, que estão inseridos no modelo em posições de suportar dano ao erário.

Recentemente o Ministro Bruno Dantas solicitou que os técnicos do Tribunal avaliem alternativas para restringir as contratações realizadas pelas Sociedades de Propósito Específico - SPEs -, as quais assumem as concessões feitas pelo governo . O Ministro aduziu: "Ou criamos regra para impedir esse problema com partes relacionadas, ou não será possível construir um modelo novo de concessão." ²

No mesmo sentido, para Carlos Campos, coordenador de infraestrutura do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada - IPEA -, o modelo atual de concessão é a prova de que precisa haver mudanças: "O que vimos nos aeroportos era óbvio desde o início, com a Infraero completamente subordinada à administração do setor privado. Isso precisa mudar. É preciso buscar formas de restringir essa subcontratação." ³

Uma contratação com parte relacionada em dissonância com as práticas de mercado prejudica a Infraero, na medida o seu investimento e os futuros dividendos não estarão calibrados pelos objetivos finais da concessão.

Nesse sentido, o julgamento do processo TC 030.165/2014-8, por meio do Acórdão 1865/2016-PLENÁRIO, sobre partes relacionadas, dispõe:

 

[...]

1. INTRODUÇÃO

1.1.2. Objeto

[...]

7. Quanto à atuação da Infraero, como sócia que detém 49% do capital social das concessionárias, os problemas identificados pela equipe de auditoria foram: a ausência de estruturação interna para o alcance dos objetivos (recebimento de dividendos e fortalecimento de sua gestão); falta de definição clara de procedimentos para avaliar o retorno financeiro dos aportes de capital; ausência de definição de ações para assimilar as melhores práticas das concessionárias; e limitações para verificar se os contratos assinados com partes relacionadas às concessionárias estão de acordo com os termos e condições de mercado.

[...]

58. Note-se que uma contratação com parte relacionada acima dos patamares das condições de mercado afeta negativamente a Infraero de duas formas: a primeira seria em decorrência de ter que arcar com 49% de um investimento cujo valor está acima do devido; e a segunda seria em virtude de uma diminuição dos futuros dividendos devidos à empresa estatal, visto que figuraria nos balanços utilizados para esses cálculos passivos em volume maior que o real, prejudicando os próprios objetivos da inserção da Infraero no modelo de concessões adotado.

[...]

61. Ademais, no item 9.3 dos contratos de concessão dos aeroportos de Brasília, Guarulhos e Viracopos existe também a previsão de que a própria Anac poderá exercer o poder de veto, caso essas contratações e aditamentos com partes relacionadas não estejam atendendo aos termos e condições de mercado. Por conseguinte, percebe-se que se a Infraero não cumprir o seu papel de vetar contratações e aditamentos com partes relacionadas que não atenderem aos termos e condições de mercado, a Anac poderá realizar esse papel.

62. No entanto, foi informado em reunião que a Anac não possui estruturas ou procedimentos específicos estabelecidos para esse tipo de análise e eventual atuação a agência ocorreria somente no caso de possíveis denúncias. A Anac informou inclusive que nos contratos de concessão dos aeroportos de Galeão e Confins foi suprimida a cláusula do seu poder de veto das contratações com partes relacionadas que não atenderem aos termos e condições de mercado, permanecendo apenas o poder de veto por parte da Infraero. Tais informações foram posteriormente ratificadas por meio do Ofício 01/2015/AUD/ANAC (peça 96, p. 3-4), transcrito parcialmente a seguir:

[...]

4. CONCLUSÃO

[...]

464. Nessa configuração adotada (regulamentada pelos Contratos de Concessão, Acordos de Acionistas e Protocolos de Governança), as contratações com partes relacionadas dos acionistas privados ganham relevo em termos de riscos de ocorrência de irregularidades que possam importar em prejuízo à saúde financeira da Infraero e, consequentemente, ao erário. Isso se deve à possibilidade de transações das SPE com partes relacionadas se darem em condições diferentes das praticadas no mercado, com o emprego de recursos federais por meio de aportes da Infraero acima do necessário, o que poderia maximizar o resultado dos grupos econômicos que efetivamente têm o poder decisório (acionistas privados) em detrimento da situação que poderia maximizar o resultado da SPE como um todo. Entre essas contratações destacam-se com maior relevância material aquelas cujos objetos são obras e serviços de engenharia, que somam, até o momento, mais de oito bilhões de reais para os aeroportos de Brasília, Guarulhos, Viracopos e Galeão (conforme 'Tabela 4 - Investimentos com partes relacionadas').

[...]

466. As fragilidades específicas referem-se a falhas detectadas nos procedimentos de análise da Infraero para cada aeroporto concedido, abrangendo contratos e aditivos de obras e serviços de engenharia com partes relacionadas nos aeroportos de Brasília, Guarulhos, Viracopos e Galeão. Tal análise não foi feita para o aeroporto de Confins, pois, até o término da fase de execução deste monitoramento, não havia sido celebrado contrato de obras e serviços de engenharia com parte relacionada. As principais fragilidades específicas apontadas neste relatório foram:

[...]

d) ausência de análise da Infraero em relação à segunda parte do primeiro aditivo do contrato de obras e serviços de engenharia do aeroporto de Viracopos, que totalizou R$ 778.601.199,00, deixando tal análise para ser feita única e exclusivamente pela concessionária e a parte relacionada, em que pese haver indícios de que essa parte do aditivo não era devida; e

[...]

5. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

481. Ante todo o exposto, propõe-se:

[...]

a.2) abstenha-se de consentir com a celebração de contratos, aditivos, ajustes e compromissos referentes a obras e serviços de engenharia entre as SPE de que participa e partes relacionadas dos acionistas privados, até que comprove a este Tribunal que normatizou e implementou os procedimentos a serem seguidos pelo seu corpo técnico para analisar conclusivamente a adequação e consistência dos pareceres das empresas de consultoria, para fins de cumprimento ao disposto nos Acordos de Acionistas e Protocolos de Governança no que se refere a assegurar o atendimento aos termos e condições de mercado, considerando em especial a possibilidade de inclusão da expertise da área de engenharia da empresa pública no processo decisório e o estabelecimento de quantidade de dias suficiente para viabilizar tal análise (parágrafo 323);

[...]

ACÓRDÃO 1865/2016 - TCU - Plenário

[...]

9. Acórdão:

VISTO, relatado e discutido este processo de monitoramento dos subitens 9.4, 9.5 e 9.6 do Acórdão 548/2014-TCU-Plenário, que tratou de auditoria de natureza operacional realizada na Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) e na Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) com o objetivo de examinar a atuação dessas entidades no acompanhamento dos contratos de concessões aeroportuárias,

ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo relator e com fundamento nos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992, em:

[...]

9.2. determinar à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que:

[...]

9.2.2. abstenha-se de autorizar contratações das concessionárias, de que a Infraero participa ou virá a participar, com partes relacionadas, até que demonstre a este Tribunal pleno atendimento ao comando descrito no subitem anterior, sendo essa, na prática, a condição de validade da obrigação de não fazer objeto da medida cautelar adotada pelo relator em 11/12/2015 (peça 159) - referendada pelo Plenário na sessão de 20/1/2016; [...].

(grifos nossos)

 

Pegue-se o caso de Viracopos. O Consórcio Aeroportos Brasil vencedor da licitação que administra o aeroporto, é formado pela Infraero, Triunfo Participações e Investimentos - TPI, UTC Construtora e Egis Airport. Mais da metade da dívida é com o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES -, o qual financiou as obras de ampliação do aeroporto. Ou seja, a construtora induziu obras de grande vulto (para potencializar o seu negócio), contudo, tais estruturas se mostraram excessivas, e hoje o aeroporto enfrenta dificuldades econômico-financeiras - prova disso é a concessionária que já tentou devolver a concessão e como não obteve sucesso, optou por pedido de recuperação judicial.

O Brasil perde duas vezes. Primeiro ao colocar a Infraero e o BNDES em posição de risco. Em segundo lugar, prejuízo imensurável para a imagem do país na medida em que o mercado internacional visualiza muito negativamente que nem mesmo os nossos ativos em tese mais atrativos, tenham sido estruturados em modelos regulatórios eficazes.

 

4. Considerações finais

 

Conclui-se que a limitação à propriedade cruzada nas concessões dos aeroportos foi acertada pois se ampara em racional que a um só tempo assegura o estímulo para atrair uma localidade específica; mantém o equilíbrio entre o poder compensatório das empresas aéreas e o poder de mercado do operador aeroportuário; permite a produção de informações por empresas diferentes sem comprometer a habilidade do regulador de detectar se há ou não abuso de poder de mercado por um aeroporto específico.

Por outro lado, a permissão ou não vedação de contratação entre partes relacionadas se mostrou nociva na medida que propiciou que o interesse de uma das partes relacionadas se sobrepusesse ao interesse do negócio principal da concessão, acarretando falhas no mercado na medida que lhe falta o pilar de sustentação do modelo econômico da concessão.

Pelo exposto, uma regulação eficiente além de estruturar de maneira segura a entrada da iniciativa privada na exploração dos aeroportos brasileiros, reaja aos desafios gerados pela crise institucional e econômica.

 

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1 BORGES, André. TCU fecha o cerco a contratações de empreiteiras por concessionárias. Estadão, São Paulo, 15 de maio de 2018. Disponível em: (Clique aqui)

2 FUCUCHIMA, Letícia. TCU identifica contratos de obras disfarçados de contratos de concessões. Exame, São Paulo, 23 de abril de 2018. Disponível em: (Clique aqui)

3 BORGES, André. TCU fecha o cerco a contratações de empreiteiras por concessionárias. Estadão, São Paulo, 15 de maio de 2018. Disponível em (Clique aqui)

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*Henry Rossdeutscher é mestrando em Direito; membro da Comissão Especial de Direito Marítimo e Portuário do Conselho Federal da OAB; membro da Comissão de Direito Portuário e Marítimo da Seccional de Santa Catarina; membro do IASC; árbitro na Câmara de Arbitragem e Mediação de Santa Catarina - CAMESC.