O fiador ainda é a melhor opção? Aspectos processuais e materiais da fiança

Já tivemos a oportunidade - em 2015¹ - de afirmar que a fiança é a melhor opção para garantir o contrato de locação de imóveis (urbanos)². Sílvio de Salvo Venosa, doutrinador expoente do Direito Civil, advertia que, sem dúvida, a fiança, "tradicionalmente", é a garantia locatícia mais utilizada, "embora a lei sugira outras, até mais eficientes"³. Geralmente por amizade, um terceiro⁴ garante satisfazer perante o locador uma obrigação assumida pelo locatário, caso este não a cumpra⁵, respondendo, inclusive, com o seu único imóvel (residencial)⁶.

 

Selecionados bons fiadores, e obrigando-os como principais pagadores - obrigação solidária⁷, o locador e/ou a administradora de imóveis (lei 6.530/78) possuirão o "conforto" e a "segurança" de saber que poderão, de imediato e a princípio, acionar extrajudicialmente os garantidores, sem a necessidade de contatar, inicialmente, o(s) locatário(s)⁸; seja por telefone, SMS, WhatsApp, carta registrada ou agendando uma reunião. E, conforme advertido por Venosa, é neste momento que muitas amizades são esfaceladas, "não persistindo após uma fiança"⁹. Não é que desejemos a desamizade de ninguém. Mas, cobrar extrajudicialmente um fiador (probo), ante a inadimplência do locatário, pode gerar mais resultados positivos na cobrança de crédito do que atingir-se de pronto o próprio locatário.

Aposta-se, então, na responsabilidade (abrangente) patrimonial do fiador e nos métodos adequados de resolução de conflitos¹⁰. Por um lado, sabe-se que o fiador deverá arcar com os encargos da locação até a efetiva entrega das chaves¹¹, respondendo com o seu (único) imóvel residencial. De outro, valem-se e valorizam-se a mediação, a conciliação e a arbitragem, pois é notório o congestionamento do Judiciário e a sua insuficiência, de modo a entender que os Tribunais estão se tornando um "sistema de último recurso"¹².

Todavia, mesmo assim, muitos fiadores resistem e não cumprem com a sua obrigação de garante. Os locatário(s), por sua vez, já inadimplente(s), simplesmente ignoram o débito¹³. Dessa forma, não resta outra alternativa ao locador senão ajuizar ação de despejo por falta de pagamento (cumulada com cobrança)¹⁴, nos termos do art. 62 da lei 8.245/91. Portanto, inadimplente o locatário, o locador não poderá valer-se da força física (autotutela) para reaver o imóvel alugado (art. 5º da lei 8.245/91).

Embora possua conhecimento sobre a realidade da "justiça" brasileira, a qual, segundo o CNJ, possui 75% de taxa de congestionamento, tendo a tramitação de um processo de conhecimento na Justiça Estadual - da distribuição até a sentença - duração de, em média, 2 (dois) anos e 1 (um) mês¹⁵, o locador ajuizará a ação de despejo por falta de pagamento. Após a distribuição do processo e o consequente deferimento da petição inicial, os juízes estão adotando três diferentes posturas: 1) determinam a citação do(s) locatário(s), e, se houver, do(s) fiador(es)¹⁶, para purgar o débito e evitar a rescisão da locação, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da citação. Purgado ou não o débito, uma vez citada, a parte ré poderá apresentar defesa - na maioria das vezes, a contestação - no mesmo prazo, sem a designação da audiência de conciliação/mediação¹⁷; 2) com base no art. 334 do CPC, inobservando o disposto na Lei de Locação, designam audiência de conciliação ou de mediação¹⁸, o que faz com que o prazo para purgar a mora seja coincidente com o prazo para a apresentação da contestação, nos termos do art. 335 do CPC; 3) também, de forma a inobservar a especialidade da Lei de Locação, determinam a citação do(s) locatário(s) e do(s) fiador(es), caso possua, para purgar a mora, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da citação, bem como para comparecer à audiência de conciliação/mediação, nos termos do art. 334 do CPC, podendo, inclusive, oferecer contestação, nos termos do art. 335 do CPC.

Ou seja, observados todos esses procedimentos (posturas), um débito locatício que, a princípio, era de 02 (dois) ou 03 (três) meses, aumentará significativamente até o pronunciamento do juiz¹⁹ que determinará a rescisão contratual e o despejo, ante o não pagamento dos encargos nos prazos mencionados anteriormente. Torna-se desesperador para o locador, o qual assume o "ônus do tempo do processo"²⁰.

Diante da não entrega, em tempo razoável, da pretensão almejada pela parte, Fredie Didier, com esteio na doutrina de Luiz Guilherme Marinoni, admite que, "em homenagem ao princípio da igualdade", a tutela provisória serve para redistribuir o "ônus do tempo do processo", de maneira a "abrandar os males do tempo"²¹. "Se é inexorável que o processo demore, é preciso que o peso do tempo seja repartido entre as partes, e não somente o demandante arque com ele"²². Portanto, o deferimento da tutela provisória (de urgência antecipada) nas ações de despejo por falta de pagamento é necessário e salutar, uma vez que a inadimplência é incontestável, pois o locatário e o fiador tiveram - e terão - a "chance" de purgar a mora, e não o fizeram, independentemente da postura adotada pelo Juiz, conforme elencado acima (posturas 1, 2 ou 3).

 

Nos termos do art. 59, §1º da lei 8.245/91, em especial no inciso IX, que dispôs sobre os fundamentos da tutela provisória (de urgência antecipada), o locador (autor) poderá requer a medida ("liminar") antecipatória, desde que o contrato de locação esteja desprovido das garantias locatícias elencadas no art. 37 da lei 8.245/91. Ou seja, o Legislador autorizou o deferimento da "liminar" nas ações de despejo por falta de pagamento caso o contrato não possua fiador, por exemplo.

 

Nesse sentido, Juízes e Tribunais não medem esforços para afirmar que a lei do "inquilinato" regulou a matéria de tutela provisória com exclusividade, de modo que as regras gerais do CPC não se aplicariam às hipóteses que não estejam descritas no rol (taxativo) do art. 59, §1º²³-²⁴ .

 

O Tribunal de Justiça de São Paulo, nessa toada, decidiu em 2016, por exemplo, que nas ações de despejo por falta de pagamento, cujos contratos estejam garantidos por fiança, não cabe o deferimento da tutela provisória, pois encontra-se fora da hipótese do inciso IX, do §1º, do art. 59 da lei n. 8.245/1991. Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha decido contrariamente²⁵, Juízes e Tribunais são tendenciosos a afirmar que a "liminar" só é admitida nas hipóteses do art. 59, negando por completo a própria finalidade do instituto da tutela provisória, de modo a ressaltar que a Lei de Locação criou, com exclusividade, nova modalidade de antecipação dos efeitos da tutela definitiva.

 

Dessa forma, passa-se a questionar: O FIADOR AINDA É A MELHOR OPÇÃO? A resposta não deve ser proferida sem a devida reflexão, considerando o exposto acima. Se o locador não tiver optado por fiador, poderá requerer a tutela provisória (antecipada) nos casos de inadimplência do locatário (art. 59, §1º, IX, da lei 8.245/91), por exemplo. Ao passo que, se o contrato de locação estiver garantido, in casu, pela fiança, a tutela provisória - "liminar" - não será deferida ao locador, devendo aguardar a decisão (de mérito) final ou parcial, de modo a determinar o despejo do locatário. Ou o locatário desocupe o imóvel voluntariamente ou o locador deverá aguardar a decisão do juiz. O que, não rara as vezes, conforme mencionado acima, poderá "render", aproximadamente, 25 (vinte e cinco) meses de alugueis não pagos para o locador.

 

Um fato é certo: o locador e o administrador do imóvel terão de decidir: com ou sem fiança (?). Embora conheçamos a crítica feita e a realidade da "justiça" brasileira, de modo que busquemos analisar, contingencialmente, o melhor interesse para o locador, um contrato de locação sem fiança poderá acarretar danos irreparáveis aos interessados. O mercado locatício e os profissionais que ali militam (advogados, associações, corretores) não podem recear a interpretação e a aplicação do Direito realizados pelos Juízes ou, pior, condicionarem-se à realidade da justiça (morosa) brasileira²⁶. Permanecemos, assim, acreditando que a fiança ainda é a melhor modalidade de garantia, nos termos do que se defendeu outrora, devendo as suas implicações na esfera processual serem analisadas de acordo com o caso concreto, bem como que o contrato de locação seja assessorado por bons profissionais e especialistas no direito imobiliário: ANTES, DURANTE E DEPOIS!

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1 < Clique aqui > Acesso em 29 de maio de 2018 às 16:02.

2 Tanto aquela pesquisa quanto esta delimitaram-se a criticar (crítica popperiana) a modalidade de garantia no que tange a Lei que rege a administração de imóvel urbano - lei 8.245/1991.

3 VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do inquilinato comentada. São Paulo: Atlas, 2012, p. 166.

4 Nada impede, porém, que haja diversos fiadores, o que, certamente, é mais seguro.

5 Convém destacar, com Venosa, que, "no silêncio do contrato, a obrigação do fiador é subsidiária à obrigação do locatário, isto é, primeiramente responderão os bens do afiançado, embora geralmente as partes pactuam a solidariedade entre locatário e fiador, colocando ambos e suas obrigações em pé de igualdade" (VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do inquilinato comentada. São Paulo: Atlas, 2012, p. 167).

6 Vide art. 82 da Lei n. 8.245/91 que alterou a Lei da impenhorabilidade do bem de família (8.009/90).

7 Em regra, a obrigação dos fiadores é subsidiária, observado o benefício de ordem (art. 827, CC). Entretanto, a obrigação do fiador poderá ser solidária, desde que a) renuncie expressamente ao benefício de ordem; b) se obrigue como principal pagador ou devedor solidário; c) se o devedor for insolvente ou falido (art. 828, CC).

8 "O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto" (art. 275, CC).

9 VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do inquilinato comentada. São Paulo: Atlas, 2012, p. 167.

10 Sobre o contexto histórico das chamadas ADRs (Alternative Dispute Resolution) - técnicas alternativas de resolução de conflitos) conferir em (THEODORO JÚNIOR, Humberto et ali. Novo CPC. Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 244).

11 "Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei" (art. 39 da Lei 8.245/1991).

12 Conferir em THEODORO JÚNIOR, Humberto et ali. Novo CPC. Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 245.

13 "O locatário é obrigado a pagar pontualmente o aluguel e os encargos da locação, legal ou contratualmente exigíveis, no prazo estipulado ou, em sua falta, até o sexto dia útil do mês seguinte ao vencido, no imóvel locado, quando outro local não tiver sido indicado no contrato" (art. 23, I, da Lei n. 8.245/1991).

14 Registra-se que nada impede que o locador ajuíze ação de despejo por denúncia vazia.

15 < clique aqui > Acesso em 29 de maio de 2018 às 16:02.

16 Nas ações de despejo por falta de pagamento faz-se necessária a citação dos fiadores, por se tratar de litisconsórcio necessário.

17 Data venia, este é o procedimento mais correto, considerando a especialidade da Lei de Locação que assim determina.

18 Sobre a designação da audiência inaugural, já escrevemos sobre a sua não obrigatoriedade.

19 Sentença ou decisão interlocutória, observando-se o julgamento antecipado parcial do mérito, nos termos ao art. 356do CPC.

20 DIDIER JR. Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 567.

21 DIDIER JR. Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 567.

22 DIDIER JR. Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 567.

23 Estado de São Paulo: Agravo de instrumento n. 2160209-16.2017.8.26.0000.

24 Estado de Minas Gerais: Agravo de Instrumento n. 1.0000.18.004264-0/001.

25 Resp. n. 1.207.161, 18 de Fevereiro de 2011.

26 O profissional do Direito precisará, mais do que nunca, esforçar-se e se dedicar ao estudo do Direito Processual (TGP e Processo Civil I, II, III, IV, V ...).

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Conselho Nacional de Justiça. Justiça em números - 2017. Disponível em: < clique aqui > .

DIDIER JR. Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: Jus Podivm, 2015.

MILAGRES. Allan Duarte Lopes. Contrato de locação: o fiador ainda é a melhor opção
Disponível em < clique aqui >. Acesso em 29 de maio de 2018.

MILAGRES, Allan Duarte Lopes et al. Audiência de mediação em ações locatícias de despejo é apenas pro forma.

THEODORO JÚNIOR, Humberto et ali. Novo CPC. Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense,
2015.

VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do inquilinato comentada. São Paulo: Atlas, 2012.
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*Allan Milagres é advogado e diretor da empresa Milagres Meneses Sociedade de Advogados.