A LC 157/16 e o novo ato de improbidade administrativa

A lei 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, foi agregado, em 2016, dispositivo que conceitua novo ato de improbidade administrativa.

A inovação, resguardada no art. 10-A do texto legal, foi inserida pela LC 157/16, que dispõe sobre os atos de improbidade decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário, e passou a viger em 30 de dezembro de 2017.

Esclareça-se desde logo, porém, que, muito embora a matéria de improbidade administrativa seja disciplinada por lei ordinária - já que, como se sabe, a tutela de quaisquer matérias, por via de lei complementar, deve ser exigida expressamente pela Constituição Federal no rol do art. 37 par. 4º, quando o caso -, o artigo em comento foi legislado por via complementar levando-se em consideração os impactos que sua instituição causaria na gestão financeira e tributária em nível municipal, e, também, as disposições alocadas no art. 156, III, par. 3º da CF.

Ora, pois, diz-se que muito embora o ordenamento jurídico brasileiro seja já preenchido com uma pluralidade de normas que objetivam fortalecer o aparato do Estado no combate à corrupção - tais como as leis que definem os denominados crimes de responsabilidade (lei 1.079/50 e DL 201/67); a LC 135/10 (a "Lei da Ficha Limpa"), que alterou a LC 64/90 para estabelecer novas hipóteses de inelegibilidade; a lei 12.846/13 ("Lei Anticorrupção"), que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil, de pessoas jurídicas, pela prática de atos contra a administração pública; ademais da própria LIA e do Código Penal - o art. 10-A da Lei de Improbidade foi elaborado para figurar não como elemento singular, mas sim como pioneiro em um conjunto de normas eficazes, relacionando-se, diretamente, com os arts. 9.º (enriquecimento ilícito), 10 (dano ao erário) e 11 (violação aos princípios da administração), do mesmo diploma legal, ademais do art. 52 do Estatuto da Cidade (lei 10.257/01).

Portanto, pode-se afirmar, sem dúvidas, que apesar de conceituadas formalmente como normas complementares, as normas trazidas pela LC 157/16 são, materialmente, leis ordinárias.

No que diz respeito ao texto legal de referido art. 10-A, constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da LC 116, de 31 de julho de 2003 - pelo que se vê, então, que a caracterização do tipo dependerá da concessão, aplicação ou manutenção de benefício financeiro ou tributário relacionado ao ISS em contrariedade à LC 116/03, segundo a qual a alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).

§ 1º O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta lei complementar (art. 8-A, caput e par. 1º).

Sobre isso vale dizer, ainda, que até o advento desta LC, a disposição legal contida no art. 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias dispunha no sentido de que o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) teria alíquota mínima de 2%, com algumas exceções, e não seria objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultassem, direta ou indiretamente, na redução da referida alíquota mínima - norma esta que embasou, inclusive, decisão do STF no sentido de considerar inconstitucionais leis municipais que estabelecessem medidas fiscais resultantes na redução da alíquota, vide supracitado dispositivo constitucional (vide ADPF 190/SP).

Destarte, o que de importante análise é o fato de que esse novo dispositivo foi elaborado na tentativa de se evitar a denominada "guerra fiscal" entre municípios, sendo, portanto, ato de improbidade direcionado, primordialmente, ao corpo executivo e legislativo em nível municipal e estadual (prefeitos e vereadores, governador e deputados distritais, responsáveis pela fixação de alíquotas do ISS, bem como dos respectivos benefícios financeiros ou tributários), e tendo como requisitos para sua configuração, a) concessão, aplicação ou manutenção de benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da LC 116/03; b) dolo do agente ou terceiro; c) nexo de causalidade entre a ação/omissão e a respectiva concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário.

Ainda, diz-se que as sanções relativas à esta improbidade encontram-se previstas no inciso art. 12, IV, da lei 8.429/92, inserido pela LC 157/16, a saber: a) perda da função pública; b) suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos; e c) multa civil de até três vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.

Como conclusão, temos, portanto, que crescente e notória é a preocupação do legislativo em compor um aparato do Estado de combate à corrupção, do que dependerá, para sua efetividade, não somente a letra da norma pura, mas sim - e principalmente - a cooperação dos controladores e gestores do poder público, unidos no mesmo fim.

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*Gianfrancesco Genoso é sócio e CEO do escritório Arruda Alvim e Thereza Alvim Advocacia e Consultoria Jurídica.