O PL 559/13 e a nova modalidade de licitação: o diálogo competitivo em favor da administração pública

Neste sentido, e mais especificamente no que diz respeito às regras atinentes às licitações, está o artigo 22 de referida lei, elencando, como modalidades de licitação, a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão - temas estes que, não carece dizer, já foram muito explorados pela doutrina nacional.

Entretanto, insignes foram os acontecimentos sucedidos no ano de 2016, no cenário jurídico, que deram causo a uma reviravolta sem precedentes em termos de proatividade na instituição de novas legislações: projetos de lei que destrincharam em aprovações no Senado Federal e na Câmara dos Deputados, novas exposições de motivos apresentadas às casas legislativas com vistas ao advento de inéditos e audazes projetos de lei, dentre diversos outros feitos que, sem dúvidas, colaboraram para um inegável aprimoramento do panorama legislativo brasileiro.

N'outro momento, a exemplo, já discorremos sobre a criação do PPI - o Programa de Parceria de Investimentos -, que tem como ambicioso objetivo a ampliação e o fortalecimento da interação entre o Estado e a iniciativa privada para a viabilização da infraestrutura brasileira; analisamos, também, os novos rumos das políticas públicas da Corregedoria Nacional da Justiça, que visam aprimorar a efetividade das políticas públicas nacionais, principalmente, em matéria de medidas protetivas à população infanto-juvenil; e discorremos, enfim, sobre diversos outros temas de sensato debate, que podem ser conferidos aqui, havendo interesse do leitor.

Todavia, e outra vez quanto ao cerne da presente discussão, explica-se que estamos, aqui, diante de uma das mais promissoras novidades na legislação administrativa brasileira - ao menos a nosso ver. Fala-se, deveras, sobre a criação de outra modalidade de licitação, antes não disposta no artigo 22 da lei 8.666/93: o diálogo competitivo.

Lembremos, pois, que todo processo de licitação, é, na verdade, a porta de entrada do particular ao mundo da administração pública. E precisamente daí, decorre a vinculação e a obrigatoriedade de observação do correto procedimento administrativo, por todos os entes da administração pública, na contratação com o particular. Não é a esmo, aliás, que cada uma das modalidades de licitação tem suas regras singulares, com diversos requisitos em escalonados níveis de rigidez - todos, como antes dito, de obrigatória obediência para a consolidação da contratação.

Mas, e no que diz respeito à - quiçá aprovada - nova modalidade licitatória, o diálogo competitivo?

Também batizado de diálogo concorrencial, a moderna modalidade de contratação, que pressupõe um objeto contratual decorrente de técnicas cabalmente complexas, cujo conhecimento, - seja sob o aspecto técnico, ou de estrutura financeira, ou jurídica do projeto -, escape ao domínio comum, não é novidade no cenário internacional.

A União Europeia, por exemplo, contempla o diálogo competitivo como modalidade para a celebração de contratos de singular complexidade, desde 2004 (Diretiva 2004/18/CE). Também o Reino Unido, desde 2006, editou o regulamento SI 2006/05, chamado Public Contracts Regulations, instituindo tal criação. Igualmente a França, em 2008, inseriu no CDC, o Code de Marchés Public, disposições sobre o tema; ademais de diversos outros países, como Portugal (Código dos Contratos Públicos, 2009), e até mesmo os Estados Unidos (Brooks Act, 1972).

Em patria nostra, porem, ficou a cabo do projeto de lei 559/13, aprovado em dezembro último no Senado Federal, e seguindo este mês para análise da Câmara dos Deputados, alterar as disposições do artigo 22 supracitado, e instituir, por fim, o diálogo competitivo como modalidade de licitação.

Por fim, resta-nos afirmar que, quando aprovada, a regra, que restringe o procedimento às contratações em que a administração vise contratar objeto que envolva alternativamente inovação tecnológica ou técnica; possibilidade de execução com diferentes metodologias; ou possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado; e que, ainda, verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam vir a satisfazer suas necessidades, com destaque para a solução técnica mais adequada; os aspectos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; ou a estrutura jurídica ou financeira do contrato; e considere que os modos de disputa aberto e fechado não permitem apreciação adequada das variações entre propostas¹, passará a valer em todo o território nacional, cobrando, decerto, muito esforço da administração pública para que se alcance efetividade em sua aplicação.

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1- Informações da Assessoria de Imprensa do Senado Federal.

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*Gianfrancesco Genoso é advogado do escritório Arruda Alvim e Thereza Alvim Advocacia e Consultoria Jurídica.