Licença-maternidade anômala

Salientou o relator do processo, desembargador Federal Rogerio Favreto:

Na hipótese, os princípios da dignidade humana e da proteção à infância devem preponderar sobre o princípio da legalidade estrita, que concede tão somente às mulheres o direito de gozo da licença-maternidade por período de até 6 meses.

Pode até parecer estranho para o leigo em Direito entender os parâmetros que nortearam tal decisão. A pergunta que iria formular, se fosse o caso, é no sentido de que se a lei dita as normas e, no caso específico, estabeleceu o prazo de seis meses somente quando se tratar de licença-maternidade, por que o mesmo direito seria conferido ao homem se com relação a ele há um prazo menor previamente determinado? Pertinente a indagação, mas a lei, parafraseando Shakespeare, tem razões que a própria razão desconhece. São os caminhos estreitos que devem ser percorridos com as cautelas necessárias para buscar a coerência legal.

Daí vem que a lei tem que ser igual para todos, sem exceção, para que o justo, critério determinante para o equilíbrio da vida social, prevaleça e que todos sejam medidos e igualados pelas mesmas regras. Não há, portanto, que se falar em exceção, pois ingressando neste vácuo, fatalmente quebraria a recomendação aristotélica no sentido de que a lei se orienta para o bem comum, que reside na convivência harmônica para que cada um possa atingir seus propósitos de vida.

Mas a lei que exerce seu poder sobre a vida humana não é estática e nem imutável e sempre faz ver que há algo de novo sob o sol. Ela se movimenta em seu próprio núcleo de acordo com as necessidades sociais e, como parte de sua ação pragmática, procura ampliar as liberdades e direitos existentes, na mais coerente realização espontânea do Direito, como proclamava Montesquieu. Assim, fertilizada pelos reclamos sociais, como um caleidoscópio que vai captando pequenos fragmentos de vidros coloridos, como se fosse o reflexo do clamor público apresenta, a cada giro, combinações variadas e necessárias para o devaneio coletivo.

A ciência da Hermenêutica, de vital importância no campo jurídico, oferece suporte suficiente para se alçar voo em busca da melhor aplicação da lei. Dá ao texto gélido da norma, inicialmente criado para atender determinada situação, uma amplitude diferenciada, fornecendo-lhe tentáculos para que possa ir adiante e se adaptar em qualquer ambiente.

Ampliando, desta forma a ótica da lei, fica mais fácil para entender o alcance da decisão. O princípio da dignidade da pessoa humana, inserido no texto constitucional como um dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, representa a realização da cidadania em toda sua plenitude. A evolução cultural e o amadurecimento da sociedade fizeram com que o homem retomasse seu estágio natural de liberdade e levantasse a bandeira protetiva de seus direitos. Quando se fala em dignidade da pessoa humana ingressa-se em um universo de proteção ilimitada, amparando direitos já conquistados assim como outros derivados e outros ainda que virão, em razão da mutabilidade da própria sociedade.

A legalidade estrita, aquela que determina somente a aplicação da norma nos termos em que foi projetada, sem qualquer apêndice ou circunstância que justifique uma interpretação mais expansiva, nem sempre é recomendada, justamente porque despreza uma realidade social que necessita ser atendida. Pode-se dizer que a lei, apesar de necessária, é cogente e arbitrária pela sua própria natureza, enquanto que os princípios éticos que a norteiam, apresentam-se como a melhor opção. Realizam-se espontaneamente, sem qualquer reserva ou restrição, com aplicação imediata, eficaz e na mais perfeita coerência. Basta encontrar a combinação adequada.

A decisão em questão não modifica em nada a lei ordinária. Trata-se de uma decisão isolada, de alcance restrito ao caso julgado, mas que ingressa no movimento evolutivo do Direito para atender a um determinado reclamo social, podendo, com o passar do tempo, abrir as comportas jurisprudenciais para a realização inequívoca do suum cuique tribuere.

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1 TRF4 garante licença-paternidade de 180 dias para pai de gêmeos.

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*Eudes Quintino de Oliveira Júnior é promotor de justiça aposentado/SP, mestre em direito público, pós-doutorado em ciências da saúde, reitor da Unorp, advogado.