A distinção entre ônus da prova em sentido objetivo e subjetivo

I. Conceituando "ônus da prova"

Antes de imergir no mérito deste artigo, julgamos necessário fazer uma importante ponderação preliminar, a fim de conceituar "ônus" no contexto em que será aqui abordado: por "ônus" entende-se uma faculdade¹ cujo exercício é pressuposto necessário para se alcançar um interesse^2, ou seja, "ônus" corresponde a um imperativo do próprio interesse³ da parte a quem incumbe. Portanto, diferentemente do liame obrigacional⁴, a existência de um ônus não cria uma situação de sujeição entre as partes (como ocorre entre credor e devedor, por exemplo); de modo semelhante, seu descumprimento não configura uma conduta contrária ao direito (ato ilícito), mas pode trazer consequências desfavoráveis a quem deixou de cumpri-lo.

Posto isto, a definição de "ônus" que melhor traduz e encampa as premissas fixadas acima, é aquela elaborada por Echandía, segundo a qual:

"(...) podemos definir ônus como um poder ou uma faculdade (em sentido amplo), de executar, livremente, certos atos e adotar certa conduta prevista na norma para benefício e interesse próprios, sem sujeição ou coação e sem que exista outro sujeito que tenha o direito de exigir sua observância, mas cuja inobservância acarreta consequências desfavoráveis."⁵ -

Portanto, a princípio, nenhuma parte tem o dever de produzir esta ou aquela prova, mas apenas um ônus, que pode ser atribuído pela lei ou até mesmo pelo próprio juiz. Sendo assim, pode-se dizer que o ônus da prova funciona como uma regra de conduta⁶ aos litigantes, na medida em que os indica como deve ser conduzida a atividade probatória caso se queira evitar consequências desfavoráveis (v.g. uma sentença desfavorável).

II. Aspectos objetivo e subjetivo do ônus da prova

A distinção que hoje se faz entre ônus em sentido subjetivo (formal) e objetivo (material) teve sua origem na Áustria, em 1883, com a obra Beiträge zur Lehre vom Beweis im Strafprozeß (em tradução livre: "as contribuições da teoria da prova para os casos criminais"), de Julius Glaser, que versava sobre direito processual penal. Posteriormente, tal distinção foi sistematizada e aperfeiçoada por Rosenberg e, por sua influência, irradiou-se para a doutrina italiana⁷. A este propósito, Micheli anota que no processo austríaco (ZPO, 1895), no qual o poder instrutório (potere di iniziativa) do juiz se sobrepõe à atividade das partes no sentido de produzir provas, o onus probandi é encarado sob uma perspectiva exclusivamente objetiva⁸.

Nesse diapasão, Buzaid explica que a perspectiva subjetiva teria como foco o encargo atribuído às partes pela regra de distribuição do ônus da prova, operando geralmente na ordem privada e constituindo um risco em caso de inércia do demandante, ao passo que a perspectiva objetiva, parte do pressuposto de que ao juiz é vedado deixar de proferir a sentença sob o pretexto de ausência de provas, ou seja, opera como verdadeiro princípio de direito público, intimamente vinculado à função jurisdicional^9.

Então, em outras palavras - e tendo em mente as ponderações feitas acima - conclui-se que o aspecto subjetivo da regra de distribuição do ônus da prova orienta o interesse dos litigantes no âmbito da atividade probatória¹⁰, podendo ser entendido como uma regra de conduta, pois "determina quais os fatos que cada uma das partes deve provar"¹¹ no curso do processo¹² e constitui um risco ao demandante que não se desincumbir adequadamente de seu ônus.

De outra banda, o ônus da prova em sentido objetivo está ligado justamente à impossibilidade de o juiz - nas hipóteses de ausência ou insuficiência da prova - pronunciar o non liquet, isto é, deixar de julgar o processo porque as provas são inconclusivas¹³. Nesta hipótese, a regra objetiva permite a distribuição do risco de não persuasão¹⁴ do magistrado entre os litigantes, configurando verdadeira regra de julgamento¹⁵. Conforme pondera Echandía¹⁶, se assim não fosse, "seria muito frequente o fracasso do processo e a consequente perda de tempo, labor e dinheiro, tanto para o Estado, como para as partes", resultando em um caótico cenário de insegurança jurídica, no qual determinados indivíduos poderiam facilmente burlar o interesse público do processo e da jurisdição, ocultando provas e entorpecendo a atividade do juiz.

Desta feita, conforme se explanou acima, a parte que não se desincumbe do ônus de provar arca com uma consequência, que geralmente é definida como o risco de se obter um julgamento desfavorável. Sem embargo, pertinente é a ressalva de que a inobservância deste ônus não gera consequências negativas exclusivamente à parte que deixou de cumprir seu encargo. Isto porque o Estado também possui interesse que os litigantes produzam provas no curso da instrução processual, pois "a descoberta da verdade (embora não seja propriamente um escopo do processo e da jurisdição) atende ao interesse público, na medida em que é instrumento para edição de decisões justas e, em alguma medida, também contribui para a segurança jurídica."^17-18 -

Ademais, partindo do pressuposto de que o direito é aplicado através da afirmação do efeito de um preceito jurídico, Rosenberg identifica uma relação silogística na qual a premissa maior seria composta pelo preceito jurídico abstratamente considerado, ao passo que a premissa menor seria representada pelo conjunto de fatos concretos¹⁹. Desse modo, o autor conclui que o problema do ônus da prova residiria exclusivamente na premissa menor do silogismo judicial, mas faz a ressalva de que nem toda premissa menor se encontraria no domínio de aplicação do ônus da prova. Isto porque somente as circunstâncias de fato discutidas - e relevantes para a relação jurídica litigiosa ou para a aplicação do preceito jurídico em questão - que não foram aclaradas durante a instrução do processo podem ser objeto da aplicação da regra de distribuição do ônus da prova²⁰.

Destacamos, ainda, que o juiz somente se utiliza do ônus da prova enquanto regra de julgamento ao final do processo, quando já examinadas todas as circunstâncias de fato discutidas e exaurida a atividade probatória das partes²¹. Sendo assim, percebe-se a relação de complementaridade entre os aspectos subjetivo e objetivo: quando a regra de conduta se mostra insuficiente²² para aclarar a verdade dos fatos - e somente nesta hipótese - incide a regra de julgamento, que evita o pronunciamento do non liquet e distribui os riscos de não desimcumbência dos respectivos ônus entre os litigantes. Essa relação de complementaridade entre os dois aspectos da regra de distribuição do ônus da prova será explorada com mais detalhes abaixo.

III. Duas faces de uma mesma moeda

Neste passo, concluiremos o raciocínio construído ao final do item anterior, ou seja, analisaremos se as regras objetiva e subjetiva do ônus da prova coexistem harmonicamente ou se uma prevalece sobre outra. Ao se debruçar sobre o tema, Micheli salientou que o ônus da prova estaria primordialmente atrelado à impossibilidade de o juiz pronunciar o non liquet, não apenas nos casos em que a lei se mostra lacunosa ou obscura, mas em quaisquer hipóteses - especialmente naquelas em que faltam elementos de fato necessários à formação de seu convencimento²³.

Sob tal perspectiva, o jurista italiano entende que se deve "considerar unitariamente o fenômeno do ônus da prova sob o perfil da regra de julgamento, que confere ao juiz o poder de se pronunciar em todos os casos, mesmo quando lhe restaram desconhecidos fatos relevantes da controvérsia". Sendo assim, superar-se-ia "qualquer contraposição artificiosa entre os aspectos objetivo e subjetivo, deslocando-se o centro de gravidade do estudo da atividade processual das partes, voltada a conseguir um resultado útil, à atividade de julgamento do magistrado."²⁴

Contudo, tendo em vista o princípio dispositivo, Micheli assume a existência de um ulterior problema que consiste em saber como as partes podem afastar a incidência da regra de julgamento através do exercício da atividade probatória. Nesta ótica, a regra do ônus da prova estabeleceria o interesse das partes em produzir provas, fixando limites ao objeto da atividade processual voltada a formar o convencimento do juiz²⁵. Deste modo, embora entenda que a regra subjetiva "fuja à disciplina jurídica", reconhece que ela estimula o interesse de provar entre os litigantes, configurando verdadeiro "coeficiente de determinação psicológica da ação", ou seja, admite - mesmo que apenas do ponto de vista prático - a importância da perspectiva subjetiva do ônus da prova²⁶, que, ao lado da perspectiva objetiva, nada mais é do que uma das faces da mesma moeda (dall'altro lato della medaglia²⁷).

De outra banda, agora no âmbito doutrinário nacional, Pontes de Miranda²⁸, advoga que a regra objetiva absorveria a subjetiva, pois todos os litigantes têm de provar, inexistindo "discriminação subjetiva do ônus da prova". Deste modo, o autor conclui que a discussão acerca do onus probandi estaria focada no problema de se determinar "a quem vão as consequências de se não haver provado", ou seja, resumir-se-ia apenas ao ônus da prova em sentido objetivo.

Com a devida vênia para discordar²⁹ do jurista, somos partidários de que ambos aspectos - subjetivo e objetivo - são igualmente relevantes ao estudo do ônus da prova; mais do que isso, essa relevância não se limita ao plano doutrinário, porquanto há nítidas consequências práticas no deslinde do processo.

Por um lado, de um ponto de vista lógico, afirmar que a regra de distribuição do ônus da prova encarna apenas o aspecto de regra de julgamento não é recomendável, vez que - conforme explanado acima (item I.2) - ônus, diferentemente de obrigação, nada mais é do que uma faculdade (imperativo do próprio interesse) que, se não exercida no âmbito do processo, suscita um risco à parte que não a exerceu. Ora, dissociar a regra de distribuição do ônus da prova de seu aspecto subjetivo então "importaria descaracterizá-la como um autêntico ônus, que a toda evidência não pode ser de titularidade do juiz"^30-31 -. Portanto, "a noção de ônus da prova não pode prescindir de um componente subjetivo, porque não é uma categoria jurídica que pode ser concebida sem um titular"^32.

Por outro lado, justamente porque o ônus necessita de uma titularidade - e esta não pode ser do juiz - não se pode negar que a regra subjetiva desempenha um importante papel no curso do processo, na medida em que "aponta para os litigantes de quem é o risco de sucumbir em caso de ausência de prova deste ou daquele fato"³³, ou seja, trata-se de genuína regra de conduta que orienta o interesse dos litigantes ao longo da atividade probatória. Nesse sentido, em que pese o argumento³⁴ de que o destinatário da prova seria exclusivamente o magistrado, nos parece mais aconselhável dizer que "as partes - e seu comportamento na instrução - permanecem como destinatários das normas relativas à distribuição do ônus da prova"^35-36 -

Ademais, Yarshel³⁷ chama a atenção para o fato de que a regra subjetiva não molda a conduta das partes apenas durante a demanda, mas também antes, pois as auxilia na "formação do convencimento" acerca de "suas chances de êxito" ao instaurar um processo para esta ou aquela finalidade. Deste modo - em certa medida - os demandantes também são destinatários da prova, que será valorada por eles e também pelo magistrado, "embora em contextos e com resultados certamente diversos", pois "as partes também julgam e deliberam (ir ou não a juízo, resistir a dada pretensão ou dela abrir mão, total ou parcialmente)", sendo que "o que as distingue do juiz é que este julga e decide imperativamente".

Por fim, robustecendo nossas ponderações, não se poderia deixar de mencionar que para Rosenberg - no âmbito dos processos dominados pelo princípio dispositivo³⁸ o ônus da prova seria "a carga que incumbe a uma parte de subministrar a prova de um fato controvertido, mediante sua própria atividade, se quer evitar a perda do processo³⁹", de modo que "a carga subjetiva da prova, isto é, a carga de uma parte de provar os fatos que correspondem à sua carga de certeza, não pode ter um maior alcance que a carga objetiva da prova; mas tampouco pode ter um alcance menor.⁴⁰"

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1 O conceito de faculdade pode ser compreendido como a possibilidade de agir dentro do campo da liberdade (jurídica), caracterizando precisamente a antítese de obrigação Daí por que, segundo Carnelutti: "se há obrigação, o homem age como deve; se há faculdade, age como quer". Cf. CARNELUTTI, Francesco. Sistema di Diritto Processuale Civile. Padova: Cedam, v. I, 1936, p. 53. No mesmo sentido, PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova no direito processual civil. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2011, p. 28.

2 Sistema di Diritto..., p. 55.

3 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso. 2ª Ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961, v. I, p. 91. No mesmo sentido, DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 6ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2013, v. III, p. 70.

4 CARNELUTTI diferencia obrigação de ônus: embora admita a existência de um elemento formal comum aos dois institutos, qual seja, o vínculo a uma vontade, o autor deixa claro que há divergência quanto ao elemento substancial, pois quando se fala em obrigação, tal vínculo é imposto a fim de tutelar um interesse alheio, ao passo que no ônus a tutela diz respeito a interesse próprio. Sistema di Diritto..., p. 55.

5 Tradução livre. No original: "En consecuencia, podemos definir la carga como un poder o una facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables". Cf. ECHANDÍA, Hernando Devis. Teoría General de la prueba judicial. 5ª Ed. Buenos Aires: Zavalia, 1981, pp. 420-421.

6 A bem da verdade, o ônus da prova possui dois núcleos axiológicos distintos: por um lado, representa uma regra de julgamento dirigida ao juiz e, por outro lado, também pode ser compreendido como uma regra de conduta voltada às partes. Este tema será abordado com maiores detalhes no item I.2.

7 RANGEL, Rui Manuel de Freitas. O ónus da prova no processo civil. Coimbra: Livraria Almedina, 2000, p. 120.

8 "Come ho accennato, tale aspetto del problema è stato scorto dapprima nel processo autstriaco, poiché in esso il potere di iniziativa del giudice è parso assolutamente prevalente respetto ala attività dele parti, onde si è detto che ivi l'onere della prova à solamente obbiettivo" MICHELI, Gian Antonio. L'onere della prova: Ristampa. Padova: Cedam, 1966, p. 108.

9 BUZAID, Alfredo. Estudos de direito. São Paulo: Saraiva, 1972, v. 1, p. 64-66. No mesmo sentindo, YARSHELL, Luís Flávio. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 49.

10 "O maior interessado em que o juiz se convença da veracidade de um fato é o próprio litigante a quem aproveita o reconhecimento dele como verdadeiro. É esse interesse que estimula a parte a atuar no sentido de persuadir o julgador mediante as provas de que o fato realmente ocorreu. Assim o desejo de vencer o litígio cria, no litigante, a necessidade de pesar os meios de que se pode valer em seu trabalho de persuasão e de esforçar-se para que esses meios sejam efetivamente utilizados na instrução da causa." CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: RT, 2006, p. 322.

11 CAMBI, Eduardo. Curso de Direito Probatório. 22ª Ed. Curitiba: Jaruá, 2014, p. 162.

12 TARUFFO, ao diferenciar entre ônus subjetivo (subjektive Beweislast) e objetivo (objektive Beweislast), aponta uma importante diferença: o primeiro se aplica no deslinde do processo, ao passo que o segundo seria o "critério que determina a decisão final na ocasião de um fato não ter sido provado". TARUFFO, Michele. A Prova. Tradução de João Gabriel Couto. 1ª Ed. São Paulo: Marcial Pons, 2014, pp. 146-147.

13 ROSENBERG, Leo. La carga de la prueba. Trad. Ernesto Krotoschin. Buenos Aires: EJEA, 1956, pp. 2 e 13.

14 A Prova..., p. 143.

15 A prova civil..., p. 328.

16 Teoría General., p. 450.

17 Antecipação da prova..., pp. 50-51.

18 Mais adiante, o autor conclui que "embora a prova possa ser qualificada como um ônus dos interessados, seu caráter instrumental em relação aos escopos da jurisdição (não apenas o jurídico, mas também ele) mostra que a falta dela - inclusive aquela que possa de alguma forma ser pré-constituída ou produzida antecipadamente - não se resolve exclusivamente em prejuízo do interesse da própria parte". Antecipação da prova..., p. 56.

19 Nesse contexto, Rosenberg explica que a premissa menor pode ser compreendida em duas etapas: a primeira seria denominada subordinação ou "apreciação jurídica concreta", na qual o juiz deve avaliar se as características abstratas do respectivo preceito correspondem ao conjunto de fatos que se afirma como existente; trata-se, portanto, de uma questão de direito. Já na segunda etapa, o magistrado apenas examinaria a veracidade dos fatos narrados pelos litigantes, consistindo, então, em uma questão exclusivamente de fato. Cf. La carga., pp. 6-7.

20 La carga... pp. 3 e 7-8.

21 Além de Rosenberg (La carga), nesse mesmo sentido ver A prova civil..., p. 330.

22 Aqui, é oportuna a colocação de que "puede suceder en cada litigio que la exposición de las partes con respecto al desarrollo real de las cosas, no llegue a producir en el juez la convicción de la certeza, en vista dela insuficiencia de nuestros medios de conocimiento y límites de nuestra fuerza de entendimiento. Este caso ocurre diariamente en los tribunales, tanto los tribunales civiles como en los del crimen o los administrativos. La carga., p. 1.

23 "Il giudice deve giudicare in ogni caso, non solo quando la legge si mostri oscura e lacunosa, ma pure quando machino gli elementi di fatto necessari per formare il proprio convincimento." L'onere..., p. 6.

24 "Per tale via si giungerà a considerare unitariamente il fenomeno dell'onere della prova, sotto il profilo della regola di giudizio, che dà al giudice il potere di pronunciare in ogni caso, anche quando gli siano rimasti ignoti fatti rilevanti della controversia, salvo specifiare meglio il contenuto della regola stessa. In tal modo ogni artificiosa contrapposizione tra aspetto obbiettivo ed aspetto subbiettivo è nettamente superata, spostando il centre di gravità dallo studio della attività processuale delle parti, rivolta a conseguire un risultato utile, alla attività di giudizio del giudice". L'onere..., p. 112.

25 "A codesto punto però la struttura del processo, in cui tale regola di giudizio troca applicazione, acquista un notevole valore, poiché il prevalere del principio dispositivo impone altresí l'ulteriore problema circa il come le parti possano evitare l'applicazione della regola stessa, e cioè in quale ambito siano ad esse conferiti poteri probatori. Sotto questo profilo la regola dell'onere della prova appare determinare il potere di prova, o meglio fonda l'interesse della attività processuale, volta a formare il convincimento del giudice". L'onere..., p. 146.

26 "In particolare, rispetto all'onere della prova, l'esistenza di una regola di giudizio può determinare nella parte l'interesse a provare, ma siffatto criterio esplica sempre i suoi effetti quale coefficiente della determinazione psicologica all'azione. Il diritto si limita a fissare l'ambito, entre cui l'agire delle parti nel processo non solo è lecito, ma altresí giuridicamente rilevante; il resto, come s'è visto, sfugge alla disciplina giuridica, in quanto costituisce il contenuto di una discrezionalità, che non è retta se non da regole tecniche, che sarebbe vano tentare di costingere nelle strettoie di formule giuridiche, più o meno precise". L'onere..., p. 147.

27 L'onere..., p. 110.

28 Eis o raciocínio integral: "O ônus da prova é objetivo, não subjetivo. Como partes, sujeitos da relação jurídica processual, todos os figurantes hão de provar, inclusive quanto a negações. Uma vez que todos têm de provar, não discriminação subjetiva do ônus da prova. O ônus da prova, objetivo, regula consequência de se não haver produzido prova. Em verdade, as regras sobre consequências da falta da prova exaurem a teoria do ônus da prova. Se falta prova, é que se tem de pensar em se determinar a quem se carga a prova. O problema do ônus da prova é, portanto, o de determinar-se a quem vão as consequências de se não haver provado." PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974, tomo IV, p. 228.

29 Outros autores consubstanciam o mesmo posicionamento: Instituições..., p. 82; A prova civil..., pp. 317-318; Antecipação da prova..., pp. 65 e 68; e CREMASCO, Suzana Santi. A Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova. 1ª Ed. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2009, pp. 35-38.

30 Antecipação da prova..., p. 65.

31 Em que pesem as reflexões de Yarshell no sentido de que há interesse público na produção da prova (ver item I.3), o autor, em nenhum momento, afirma que o ônus de provar incumbiria ao Estado-juiz. Certo é que, no seu raciocínio, o poder instrutório do magistrado - "exercido com vistas ao interesse público de descoberta da verdade - 'mitiga' o ônus da prova ou, por outro lado, 'abala' sua concepção subjetiva". Antecipação da prova..., p. 52-53.

32 A prova civil..., p. 317.

33 A Distribuição Dinâmica..., p. 35.

34 "Ainda que apresentadas pelo autor e pelo réu, as provas não se destinam a um ou a outro dos litigantes, mas somente ao juiz. O mesmo se há de dizer da contraprova. Oferecida esta, aparentemente dirige-se à parte contrária ou, mais precisamente, dirige-se à prova produzida pelo adversário. Não é assim, porém. A contraprova visa a destruir a prova que lhe é adversa, porém, por igual, tem como destinatário o juiz. Assim, todas as provas do processo têm como único destino o julgador." GILDO DOS SANTOS. A prova no processo civil. 3 Ed. São Paulo: RT, 2009, p. 26.

35 A Distribuição Dinâmica..., p. 35.

36 A este propósito, Rosenberg elucida que "se trata ciertamente de un error de concepto, causado por la denominación "carga objetiva de la prueba", cuando se objeta que no existe una carga objetiva sin relación subjetiva, esto es, sin una persona encargada de la prueba, y que es simplemente absurdo imaginarse una "carga" sin un "portador" de ésta". La carga., p. 22.

37 Antecipação da prova..., pp. 60 e 68-69.

38 O autor ressalta: "a nuestro modo de ver una carga subjetiva de la prueba sólo es concebible en un procedimiento dominada por la máxima dispositiva (p 26). Sem embargo, admite que, agora no âmbito do processo penal "el dominio de la máxima inquisitiva no impide absolutamente la existencia y la eficacia de las normas sobre la carga [objetiva] de la prueba; pues también en un procedimiento así estructurado puede ocurrir - en la opinión de algunos, hasta con más frecuencia que en un procedimiento regido por la máxima dispositiva -, que un hecho importante no se compruebe como verdadero." La carga., p. 25.
Rosenberg entende que o ônus subjetivo da prova somente pode ser concebido em um procedimento onde impera o princípio dispositivo - tal como o processo civil brasileiro, por exemplo. Segundo sua construção teórica, no processo penal, onde vigora o princípio inquisitório, o ônus da prova subsistiria apenas em sua faceta objetiva. Deste modo, conclui que: "el problema de la relación entre la carga subjetiva y la carga objetiva de la prueba sólo puede aparecer allí donde ambas clases existen una junto a la otra, es decir, sólo en un procedimiento que rige la máxima dispositiva". La carga... pp. 25-26 e 37.

39 La carga... p. 15.

40 La carga... p. 37.

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*Heitor José Fidelis Almeida de Souza é advogado cível, bacharel em Direito pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco (USP) e atualmente cursando pós-graduação (lato sensu) em Direito Empresarial na FGV-SP (GVLAW).