O paradoxo da súmula 102 do TJ/SP e os efeitos deletérios ao setor de saúde privado: um mal para a sociedade

SÚMULA Nº 102 - TJ/SP:

"Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS"

O presente artigo tem por principal objetivo fomentar uma reflexão sobre os efeitos colaterais causados aos contratos de assistência à saúde, fruto da incoerência hermenêutica-epistemológica do Judiciário que sumulou posicionamento temerário e equivocado, hábil a gerar decisões desprovidas de respaldo lógico-legal, incompatíveis com os critérios atuariais que viabilizam a atividade e, mais do que isso, conflitantes com as diretrizes do Código de Defesa de Consumidor.

Conforme se extrai da sua própria literalidade, a súmula 102 do TJ/SP foi editada para aplicação ao Setor de Saúde Privado que, sabidamente, tem no equilíbrio financeiro do fundo-mútuo a sua principal característica.

Em linhas gerais, a referida súmula traz, de início, uma premissa básica (expressa indicação médica) que se desdobra, logo em seguida, em duas consequências de inegável impacto à higidez do contrato firmado entre as partes: (i) abusividade de negativa de cobertura de custeio de tratamento de natureza experimental e; (ii) abusividade de recusa pautada na ausência de previsão no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde-ANS).

Importante ter claro, primeiramente, que não se desconhece da vulnerabilidade do consumidor como traço universal. No entanto, tal circunstância não pode ser tida como a panaceia para o Judiciário aniquilar, de forma ampla e absoluta, os contratos realizados entre os particulares. Conquanto a autonomia de vontade tenha sofrido significativas limitações na nova teoria contratual, ela não pode, como elemento balizador do negócio, ser desconsiderada por inteiro¹.

Embora não se possa descurar da fragilidade dos consumidores e do respeito à sua dignidade, saúde e segurança, o Código de Defesa do Consumidor, em sua amplitude, cuida de compatibilizar a tutela com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, viabilizando os "princípios da ordem econômica"² de modo a prevalecer a harmonia nas relações de consumo.

Até admite-se uma proteção "especial" do consumidor, mas a intenção não é - e nem poderia ser - a de tratar o fornecedor como um algoz. O que se busca, na verdade, é o bem-estar e o equilíbrio da relação jurídica como um todo, considerando, para tanto, as posições que consumidor e fornecedor ocupam no contrato e, nesse aspecto, eventual disparidade (técnica, econômica ou jurídica) entre eles que justifique a intervenção estatal, a qual se dará, quando couber, na exata proporção da desigualdade verificada³, e de acordo com as especificidades da casuística.

Isto significa que o Judiciário deve(ria) redobrar a cautela ao sumular uma orientação geral de comportamento decisório aos Magistrados, que tende a balizar os julgamentos futuros, ainda que de forma não vinculativa. Definitivamente, a prática reiterada de um posicionamento judicial inconsistente se mostra, na espécie, ainda pior do que a imprevisibilidade de julgados que decidem, de forma diversa, dois casos juridicamente iguais.

Por mais que seja utópica a figura do "juiz neutro", há um mínimo de razoabilidade e neutralidade que deve ser observado, além da necessária imparcialidade, rigorosidade e dever de fundamentação que conduzem o Magistrado ao estreitamento científico capaz de possibilitar que a decisão final proferida garanta a segurança jurídica, independentemente dos valores pessoais do julgador. Do contrário, configurada estará a trise e exacerbada discricionariedade, e sua possível condução à arbitrariedade⁴.

Avaliando, especificamente, a aplicação da súmula 102 do TJ/SP, uma primeira distorção já se verifica em relação ao termo "expressa indicação médica".

Ao contrário do que vem decidindo a Justiça Estadual, a opinião do médico do paciente (consumidor), por si só, não configura uma verdade absoluta para tornar incontroversa, do ponto de vista técnico, a indicação deste ou daquele tratamento.

Na verdade, a própria Agência Nacional de Saúde-ANS flexibiliza a anamnese quando prevê a possibilidade de realização de uma junta médica oficial, formada por três profissionais, donde resultará, com base na literatura científica, uma solução conjunta que se amolde às nuances do caso concreto. Aliás, nada mais natural, pois a mencionada súmula sempre se limitou a utilizar a ampla expressão "indicação médica", que não se confunde com a exclusiva "indicação do médico do paciente", como tendenciosamente interpretada pelo Judiciário.

Curiosamente, o TJ/SP, como faz prova o recentíssimo julgado⁵, costuma afastar a conclusão da junta médica instaurada, ao argumento de que a escolha do tratamento caberia ao médico do paciente, vedada à Seguradora a indesejada intromissão na relação firmada entre o profissional e o consumidor.

Nota-se, aqui, um verdadeiro paradoxo: o Juiz, que não detém o conhecimento técnico na matéria, defere o custeio de um tratamento cirúrgico cuja indicação foi afastada (ou modificada) pela junta médica, formada por profissionais da área. Em tais situações, prevalece a vontade do Judiciário, e não a melhor opinião médica. Com todo respeito, uma verdadeira inversão de papéis que coloca em risco a incolumidade do próprio paciente.

E mesmo que assim não fosse, cabe às partes, e não ao médico (seja ele quem for), definir o alcance das condições contratuais que balizam o negócio entabulado. A expressa indicação, ainda que advinda do médico do paciente, jamais seria o bastante para justificar o afastamento de cláusula limitativa de direito ou, ainda, a liberação de pedidos não contemplados no rol da Agência Nacional de Saúde-ANS.

Quando muito, a interferência do Judiciário é justificada pela existência de um contrato demasiadamente oneroso e desequilibrado que fira, de alguma maneira, a legislação pátria e seus princípios mandamentais, tácitos ou expressos. Até porque tem-se um grande impacto social toda vez que o Estado-Juiz intervém no contrato para afastar cláusula a que uma das partes se obrigou expressamente ou, de outro lado, para incluir obrigação que não foi prevista pelos contratantes⁶.

É certo que nenhuma atividade negocial pode ser feita sem a observância ao ordenamento jurídico e aos princípios que o dirigem e norteiam. Todavia, a necessidade de preservar a equivalência da relação surge no mundo moderno como um conceito básico de gestão eficiente do mercado, daí porque nem toda disparidade contratual justifica o dirigismo estatal.

A preocupação com os abusos é uma constante, mas o paternalismo descabido pode desvirtuar a efetividade da tutela jurisdicional.

Tendo isto em mente, nenhuma abusividade se verifica quando a Operadora resiste ao custeio de tratamento experimental, sem evidências de resultado eficaz, com inegável dano à mutualidade, beneficiando um usuário específico em prejuízo dos demais. Não bastasse a previsão legal⁷ , o

STJ já manifestou entendimento de que é inviável a obrigatoriedade de cobertura securitária para tratamento experimental sem eficácia comprovada⁸.

Tampouco lesa o consumidor a limitação de cobertura aos procedimentos previstos no rol da Agência Nacional de Saúde-ANS, sobretudo quando tal característica, ínsita à própria aprovação do produto pelo órgão regulador (plano ou seguro-saúde), foi fator determinante para quantificação do valor da contraprestação (prêmio/mensalidade) a ser paga pelo beneficiário-usuário.

Ora, se é da própria natureza do contrato de saúde assistencial a limitação dos riscos assumidos, e se a obrigação tem por base o rol mínimo da Agência Nacional de Saúde-ANS, forçoso reconhecer que a comercialização do produto deveria se dar na exata dimensão da autorização concedida pela Autarquia Federal. Logo, a Operadora não poderia ser compelida à cobertura/custeio de toda e qualquer despesa médico-hospitalar, sob pena de interferência na estreita relação entre o risco assumido e aquele efetivamente suportado.

Conceitualmente, o risco assumido se distingue da incerteza, pois o primeiro proporciona o conhecimento do resultado, baseado na descrição e estudo das probabilidades, enquanto a segunda se relaciona à presença ou não de distribuição e aferição de probabilidades acerca de determinado evento, cujo resultado é incerto e desconhecido.

Aliás, se as Seguradoras/Operadoras passassem a incluir, no valor do prêmio/contraprestação, todos os procedimentos, tratamentos e demais coberturas que hoje são excluídos, com toda certeza a contratação de planos e seguro-saúde estaria restrita a uma irrisória (e abastada) parcela da sociedade, suprimindo as mais necessitadas e restringindo o espectro de abrangência assistencial.

Parece óbvio que, no ato da determinação do valor do prêmio/contraprestação, as operadoras não possuem parâmetros técnico-atuariais para prever uma infinidade de futuras (e desacertadas) decisões judiciais que, muitas vezes, garantem as mais variadas coberturas e procedimentos, tais como internação para emagrecimento em clínica de spa, medicamento de eficácia não comprovada, tratamentos alternativos, dentre outros.

E se o cálculo atuarial não for bem dimensionado e estabelecido com base nos riscos cobertos, a massa segurada (que compõe a mutualidade) poderá sofrer enormes prejuízos, tornando a carteira deficitária e, por consequência, inviável do ponto de vista econômico, além de ameaçar o próprio exercício da atividade e da comercialização dos planos de assistência à saúde.

O desembargador Artur Marques, da 35ª Câmara Cível do TJ/SP, relator da Apelação Cível 1175883-0/1 ⁹ , bem expôs os impactos da inobservância aos cálculos atuariais:

"(...) É a partir dos riscos cobertos que as empresas seguradoras estabelecem cálculos atuariais com o fim de se fixar um valor aos prêmios, que formarão um patrimônio a fazer frente aos futuros sinistros. Se a jurisprudência começar, em prol de segurados individuais, a interpretar as cláusulas limitativas do risco de forma a incluir riscos não previstos no contrato, toda uma coletividade de segurados estará sendo prejudicada, já que se estará pondo em cheque as operações atuariais desenvolvidas pelas seguradoras".

Na mesma linha, Sérgio Cavalieri Filho¹⁰ elucida, com propriedade, a legalidade (e a necessidade) das cláusulas limitativas em contrato de seguro:

"(...) parecem-me induvidosas a legalidade e validade da cláusula limitativa de risco como meio legítimo para se manter o equilíbrio do contrato. Importa, isso, dizer que alguns riscos, por sua gravidade ou extensão, capazes de comprometer o equilíbrio da mutualidade, podem não receber cobertura do segurador. Em meu entender, não pode o Judiciário imiscuir-se nessa questão, não só por não lhe ser admissível alterar o contrato como, também, porque acabaria impondo ao segurador riscos não computados nos cálculos atuariais, de modo indiscriminado, ensejando o desequilíbrio contratual (...)"

A Política Nacional das Relações de Consumo¹¹ traz como um de seus pilares a harmonia das relações de consumo, compatibilizando os direitos dos consumidores sem por em risco o desenvolvimento econômico dos fornecedores. Não há como ignorar a questão econômica, inafastável na seara do contrato. É nesse rumo que o Código de Defesa do Consumidor brasileiro direciona as relações contratuais, e assim elas devem ser interpretadas¹².

Os princípios constitucionais da ordem econômica, tal como denominados, também protegem - ou deveriam proteger - a estabilidade financeira do fornecedor, que precisa ser reequilibrada todas as vezes em que o Estado, seja por meio do Judiciário ou das Agências Reguladoras, impõem obrigações não amparadas nos contratos. Quando isso ocorre, o prejuízo suportado pelo fornecedor, ocasionado por um consumidor específico, tem de ser distribuído, invariavelmente, aos demais consumidores, numa espécie de "função social às avessas"¹³

Ou seja, um verdadeiro mal à própria sociedade!

Considerando que ao Estado é limitada as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, a intervenção do Poder Judiciário não poderia extrapolá-las, muito menos determinar, por exemplo, que no contrato de seguro saúde exista cobertura para todo e qualquer procedimento, mesmo que não previsto no Rol ou, ainda, para procedimento excluído por lei infraconstitucional (como é o caso de medicamentos experimentais expressamente excluídos pela lei 9.656/98).

A propósito, como a própria nomenclatura sugere, a referida Agência regulamenta a "saúde suplementar" do país. Se assim está estruturada, devem as operadoras/seguradoras apenas garantir o que realmente a elas competem, e isto, na essência, está restrito às coberturas e procedimentos precificados e atrelados ao Rol da Agência Nacional de Saúde-ANS, editado e revisado constantemente. O restante, por consequência, deve ser absorvido, única e exclusivamente, pelo Sistema Único de Saúde - SUS.

Por todo o exposto, fica nítido que o teor da referida súmula 102 do Egrégio TJ/SP é uma verdadeira teratologia jurídica, estabelecendo obrigações arbitrárias, desproporcionais e que contrariam toda a estrutura dos contratos de assistência à saúde.

Se não houver uma rápida mudança de paradigma, atrelada à necessária e constante atuação das comissões jurídicas do mercado, bem como o envolvimento mais efetivo dos Magistrados nas discussões técnicas acerca dessa matéria, o futuro da saúde suplementar no Brasil estará em xeque, podendo gerar - de forma gradativa - o colapso do sistema, atingindo, inevitavelmente, uma infinidade de usuários que, em maior ou menor medida, depende dos serviços privados para suprir suas necessidades básicas em saúde.

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1. CRESPO, Danilo Leme. A evolução da Teoria Contratual e sua evolução na Sociedade Contemporânea: uma reflexão sobre a (des)credibilidade do Contrato de Consumo. Dissertação de Mestrado apresentada no programa de Direitos Difusos e Coletivos da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017, p.72

2. GRINOVER, Ada Pellegrini. BENJAMIN, Antônio H. de Vasconcelos. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7ª ed. Rio de Janeiro: forense Universitária, 2001, p.17

3. CRESPO, Danilo Leme. A evolução da Teoria Contratual e sua evolução na Sociedade Contemporânea: uma reflexão sobre a (des)credibilidade do Contrato de Consumo. Dissertação de Mestrado apresentada no programa de Direitos Difusos e Coletivos da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017, p.211

4. CRESPO, Danilo Leme. A evolução da Teoria Contratual e sua evolução na Sociedade Contemporânea: uma reflexão sobre a (des)credibilidade do Contrato de Consumo. Dissertação de Mestrado apresentada no programa de Direitos Difusos e Coletivos da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017, p. 170

5. PLANO DE SAÚDE Ação visando compelir a ré a custear por completo o tratamento odontológico de que necessita a autora Cerceamento de defesa Inocorrência Questão que demanda exclusivamente provas documentais já existentes nos autos Preliminares afastada Desnecessidade de cirurgia e de ambiente hospitalar apurados por junta médica instaurada pela ré - Escolha de tratamento que cabe ao médico responsável e ao paciente Abusividade verificada - Cobertura integral, incluindo hospital credenciado da ré e todo material necessário ao procedimento - Material imprescindível ao sucesso do procedimento Negativa que frustra o próprio objeto do contrato e consubstancia indesejada intromissão da seguradora na relação médicopaciente - Honorários dos médicos particularmente contratados excluídos Cabimento apenas de reembolso nos termos contratados Sucumbência mínima da autora Ônus carreados integralmente à ré - Recurso adesivo da ré desprovido, provido em parte o recurso principal da autora (AC nº 1012829-19.2016.8.26.0007, j. 24/04/2018)

6. CRESPO, Danilo Leme. A evolução da Teoria Contratual e sua evolução na Sociedade Contemporânea: uma reflexão sobre a (des)credibilidade do Contrato de Consumo. Dissertação de Mestrado apresentada no programa de Direitos Difusos e Coletivos da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017, p.172

7. Resolução Normativa nº 428/2017 da Agência Nacional de Saúde (artigo 20); Lei 9.656/98 (artigo 10, I)

8.AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. TRATAMENTO DE SAÚDE. CARÁTER EXPERIMENTAL. EFICÁCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. REVISÃO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO. SÚMULA 7/STJ. LIVRE CONVENCIMENTO. ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/1973. AFRONTA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. COBERTURA PARA TRATAMENTO EXPERIMENTAL. INVIABILIDADE. ENTENDIMENTO ADOTADO NESTA CORTE. VERBETE 83 DA SÚMULA DO STJ. NÃO PROVIMENTO. 1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 2. Cabe ao magistrado a interpretação da produção probatória, necessária à formação do seu convencimento. 3. A citação de doutrina em idioma estrangeiro, desde que acompanhada de fundamentação clara e suficiente no vernáculo, não caracteriza negativa de vigência do art. 156 do Código de Processo Civil/1973. 4. Este Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que inviável a obrigatoriedade de cobertura securitária para tratamento experimental sem eficácia comprovada. 5. O Tribunal de origem julgou nos moldes da jurisprudência pacífica desta Corte. Incidente, portanto, o enunciado 83 da súmula do STJ. 6. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt nos EDcl no REsp 1661367, j. 21/11/2017)

9.Tribunal de Justiça de São Paulo - Apelação Cível 1175883-0/1 - 35ª Câmara Cível - Relator Des. Artur Marques - Julgado em 09/06/08.

10. FILHO, Sergio Cavalieri, in Programa de Responsabilidade Civil, Ed. Malheiros - 2008 - p. 429.

11.Código de Defesa do Consumidor (artigo 4, III)

12.THEODORO JR, Humberto. O contrato e sua função social. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.88

13.CRESPO, Danilo Leme. A evolução da Teoria Contratual e sua evolução na Sociedade Contemporânea: uma reflexão sobre a (des)credibilidade do Contrato de Consumo. Dissertação de Mestrado apresentada no programa de Direitos Difusos e Coletivos da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017, p.269

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*Glauber Monteiro da Silva é advogado especialista em Direito do Seguro/Resseguro e Direito Contratual.

*Danilo Leme Crespo é Coordenador Jurídico e especialista em Direito das Relações de Consumo e Direito do Seguro/Resseguro. Mestre em Direitos Difusos e Coletivos.