A nova (?!) decisão judicial e o dilema dos prisioneiros: o art. 20, caput, da LINDB

i) Se um deles confessa a participação em ambos os delitos, ficará livre e o outro será castigado com uma pena mais elevada, digamos, 10 anos;

ii) Se ambos confessam, serão castigados com metade da pena mais elevada, digamos, 5 anos;

iii) Se nenhum confessa, somente poderão ser condenados a dois anos de prisão cada um¹.

A tomada de decisão subjetiva, neste caso, está necessariamente imbricada ao comportamento de outrem, devendo ser seriamente levada em consideração para, em um movimento dinâmico e efetivo, procurar-se a melhor solução para a situação individual.

Vejamos então se essas premissas também podem ser aplicadas à decisão judicial doravante a aprovação da lei 13.655, de 25/4/18, que incluiu no decreto-lei 4.657/42 (a lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB), algumas importantes alterações na interpretação e confecção de decisões, judiciais ou não².

O novo artigo 20 da LINDB passou a constar com a seguinte redação: "Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão".

O caput do artigo é ruim, desnecessário e tautológico.

Ruim, porque não esclarece o que quer dizer com "valores jurídicos abstratos". "Valores", por si só, consubstancia expressão controvertida. Max Scheler, outrora, ao tratar do que denominou "nova ética", já advertia acerca da pluralidade de valores, embasados em diversas morais³. Jean Paul Sartre também tratou do tema, ao questionar-se o que seria a subjetividade e qual a sua correlação com o sujeito ao momento da tomada de decisão⁴.

Valores estão, hic et nunc, apegados à visão que se tenha não apenas do direito, mas de si próprio, o que lhe garante uma esfera de subjetividade indevassável e de difícil racionalização, sobretudo para quem se encontra em uma função decisória. É o que, neste específico caso, chama-se "moralidade do papel", que, de tão subjetivo, varia não apenas conforme a visão de mundo que o decisor ostenta - se mais cognoscitiva, mais naturalista, consequencialista, deontológica etc -, mas também conforme a ética que procure utilizar para decidir - se mais normativa, metaética, ou prática⁵. Enfim, a discussão acerca de valores é infinda e totalmente individualizada, não podendo encontrar ressonância objetiva, porque circunscrita à esfera íntima.

Nesse campo, melhor teria sido que a lei mencionasse 'conceitos jurídicos indeterminados', 'cláusulas gerais', 'princípios', ou alguma expressão que possa ser esquadrinhada e examinada em um nível ontológico-normativo aceitável. Estas expressões, conquanto não sejam indenes a críticas, já revelariam material mais fácil de trabalhar do que a menção a valores, até pelo costume com o qual são manejadas.

Por outro lado, ao destacar que os valores jurídicos devem ser atrelados às consequências, parece que a lei cria a possibilidade, a contrario sensu, de que os valores não jurídicos não necessitem receber a mesma valoração. Posso, dessa maneira, decidir, de maneira motivada, que valores não jurídicos estejam apegados apenas à concepção do bom, ou do correto, mas não da esfera consequencial. Na prática, isso equivale a dizer que, se os valores jurídicos serão mais racionalizados, com base no discutível parâmetro consequencialista - chegarei, logo mais, à discussão -, os não jurídicos, como eminentemente morais, não necessitam receber esta mesma limitação. A deontologia parece superar a racionalidade neste aspecto e, para ilustrar, cito alguns exemplos.

a) Se, para conceder um medicamento, baseado no valor jurídico vida, necessito recorrer a toda uma sorte de parâmetros e, ademais disso, valorar a consequência no ambiente público, ao decidir o mesmo caso considerando o bem que o medicamente concedido fará ao paciente, não estou apegado ao mesmo limitador racional.

b) Se, para decidir acerca de abusividade de cláusulas contratuais devo observar toda uma sorte de comandos coerenciais fixados pelas Cortes Superiores, ao decidir com base no que é o correto a ser feito não necessitarei tomar os mesmos cuidados.

Não estou, com isso, querendo dizer que agora, de uma hora para outra, parâmetros jurídicos devam ser abandonados em prol de critérios morais e deontologicamente pouco estáveis - bem propício ao pós-positivismo, aliás -, mas que ao mencionar valores jurídicos, a lei não se deu conta que abriu o flanco para decisões baseadas em critérios outros, não necessariamente jurídicos. Melhor, talvez, que tivesse utilizado expressões de manejo mais comum no trato jurídico usual, como as supramencionadas.

Por outro lado, o "abstrato" mencionado pela lei em nada ajuda. Isso porque, em primeiro lugar, valores jurídicos em concreto representa contraditio in terminis e, de outro tanto, se a decisão estiver lastreada na concretização do valor e não no valor em si⁶, será, em tese, desnecessária a sua vinculação às consequências práticas. A expressão, neste ponto é desnecessária.

Por fim, a redação do artigo leva a uma tautologia, na medida em que bastaria a observância do contigo no artigo 489, §1°, inciso II do CPC/15 para que a argumentação já se tornasse racional o suficiente para fins de controle. Não há necessidade de introduzir algo que já deva necessariamente constar na decisão - a análise de seus impactos - para que possa se tornar racional. Bastaria, o que não vem acontecendo, que a redação do §1° do art. 489 do CPC estivesse sendo observada.

Agora vamos ao dilema do prisioneiro.

Primeiro ponto: mencionar que a decisão baseada em valores jurídicos abstratos (seja lá o que isso for) deva estar necessariamente atrelada às consequências práticas não é proveitoso. Isso porque a lei exige que padrões decisórios distintos entre si, a deontologia e o consequencialismo, estejam imbricados, o que nem sempre é adequado.

Há situações em que a decisão judicial haverá de se valer de critérios deontológicos sem apego às consequências. Isso porque ou as consequências serão imprevisíveis e, portanto, ainda que previstas, redundarão em mero exercício de futurologia por parte do decisor⁷, ou porque, ainda que previstas, serão de execução imprevisíveis⁸, o que limitará a decisão à cláusula ceteris paribus e, da mesma maneira, será desnecessária a análise consequencialista.

É incorreta a mistura de padrões - consequencialista e deontológico, ou outros que pudessem ser lembrados pela lei, como o coerencial, o de virtudes, o da consistência etc - e, de mais a mais, deverá ser o decisor o único legitimado a valorar qual o padrão, em cada caso concreto, reclama aplicação. A estipulação legal prejudica mais do que racionaliza a decisão.

O que, em realidade, quis dizer a lei - e nisso se pode salvá-la - é que a decisão deverá tomar em consideração os seus impactos e não o padrão consequencial. Acaso se leia impactos onde se lê consequências práticas, compreendo que estará acertada a redação do texto legal. Isso porque os impactos da decisão dizem respeito ao aspecto externo da tomada de decisão, correlacionado com a argumentação jurídica que, juntamente com padrões lógicos, está ligada aos aspectos internos da decisão. Em assim sendo, por se consubstanciar em algo que necessariamente deve estar contido na decisão para formatá-la de maneira legitimamente argumentativa, os impactos da decisão poderão e deverão ser previstos, examinados, valorados pelo julgador e, principalmente, controlados pelos jurisdicionados e os seus advogados, de maneira que uma postulação possa ser desestimada acaso inadequada em seus impactos - e não em suas consequências.

Para ilustrar o que digo, relembro o caso do RESp 993936/RJ⁹ , em que o Superior Tribunal de Justiça decidiu que não cabia indenização a torcedor por erro de arbitragem. No caso em voga, o padrão decisório foi o deontológico, o que ficou bem claro ao verificar-se que o Relator, Ministro Luís Felipe Salomão, afastou a aplicação da teoria da perda de uma chance à situação em testilha. Ademais, no entanto, os impactos da decisão foram aquilatados e valorados, tendo o Relator manifestado preocupação com o que ocorreria com a Administração judiciária acaso julgado procedente o pedido, já que novas demandas da mesma natureza estariam sendo estimuladas. Este exame do impacto foi adequado, porque subjetivo, passível de controle e independente do padrão deontológico. Diversa seria a questão, acaso o padrão deontológico da aplicação, ou não, da teoria da perda de uma chance tivesse sido necessariamente atrelado à possibilidade, ou não da existência de futuras proposituras. Assim, haveria uma espécie de combo: ou se aplica tudo, ou não. A decisão ficaria algo indescritível e decerto pouco racional.

Pior ainda a situação acaso a decisão venha a tratar de questões de impacto administrativo, como, por exemplo, concessão de medicamentos, determinação de construção de creches, ou quaisquer outras situações inclusive já reconhecidas pela Corte Suprema como sindicáveis pelo Poder Judiciário. Nestes casos, atrelar o padrão deontológico ao consequencialista seria de pouca valia, pois o decisor estará como no dilema dos prisioneiros, sem saber necessariamente qual conduta adotar e qual beneficiará mais ou menos ao jurisdicionados, prejudicando, mais ou menos, a Administração. Não haverá como prever consequências, e, ainda que assim o faça, tal não passará de um exercício inocente de futurologia, sem qualquer embasamento empírico, ou pragmático.

Uma vez mais, reitero, não há como misturar padrões decisórios no âmbito legal. Tais devem ser aquilatados caso a caso, justamente por quem tomará a decisão. A argumentação racional e, portanto, controlável, não se alcançará "goela a baixo" por determinação legal, mas pela conscientização e aprimoramento das decisões.

Enquanto isso não ocorre, talvez o novo artigo tenha o mesmo destino do que consta no art. 489, §1° do CPC/15, ou seja, a pouca aplicação prática e a ausência de sanção pela sua inobservância.

Em outro momento, escreverei acerca do parágrafo único do artigo 20 da LINDB, com nova redação dada pela lei 13.655, que talvez represente uma das maiores jabuticabas da novel alteração legal e quiçá do direito brasileiro.

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1 O dilema dos prisioneiros, faceta da teoria dos jogos, foi criada por Melvin Dresher e Albert Tucker em 1950, propondo uma situação em que dois jogadores devem escolher entre cooperar e não cooperar de forma simultânea. A menção no texto, inclusive com as penas, foi extraída de MORESO, J. J.; VILAJOSANA, J.M., Introducción a la teoría del derecho. Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 35.

2 Ressalto, desde logo, que o presente texto objetiva analisar o comportamento decisório judicial e não as demais manifestações neste mesmo sentido oriundas de órgãos de controle e administrativos, também abrangidos pela Lei em tela.

3 "Um dos resultados mais importantes da nova ética é que, a partir dela, passaram a existir não apenas uma, mas diversas morais.". SCHELER, Max. Da reviravolta dos valores. Tradução de Marco Antônio dos Santos Casa Nova. Petrópolis: Editora Vozes, 2012, p. 86.

4 SARTRE, Jean Paul. O que é a subjetividade? Tradução de Estela dos Santos Abreu. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2015, p. 27.

5 NAVARRO, María Amalia Amaya. Virtudes judiciales y argumentación. Una aproximación a la ética jurídica. México: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2009, p. 29.

6 A esse respeito: GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação. Tradução de Cláudio Molz. São Paulo: Landy, 2004, p. 45.

7 Exemplo desta situação é a decisão que esteja fundada no "valor jurídico abstrato" (sic) do melhor interesse da criança, que, ainda que preveja consequências, as tomará apenas como uma das várias possibilidades a acontecer. Isso se dá, evidentemente, porque ao padrão deontológico se incute, de maneira inadequada, o padrão consequencialista.

8 Exemplo desta situação é a decisão que, com base no 'valor jurídico abstrato' (sic) do princípio da precaução, ou da prevenção, decide por proibir, por exemplo, a construção de determinado empreendimento imobiliário. As consequências relacionadas a todas as pessoas atingidas pela decisão são de difícil alcance pela decisão, ademais de que imprevisíveis, ante a quantidade de variáveis aplicáveis ao caso.

9 Disponível para consulta em: Clique aqui. Acesso em 03 de mai. de 2018