O contrato do hiperssuficiente e a cláusula de não concorrência

1. Recebe salário superior ao dobro do teto do benefício previdenciário
2. Tem curso superior completo

De acordo com a nova redação da lei, o acordo entre essas partes são equiparados aos acordos coletivos nos assuntos previstos no artigo 611 -A da CLT, e portanto só poderia sofrer controle jurisdicional com intervenção mínima na vontade das partes, com base no artigo 104 do Código Civil.

Mas, a liberdade é mesmo o que parece ser?

Vamos analisar a questão controversa, até porque não prevista em nossa legislação, das cláusulas de não concorrência ao término dos contratos de trabalho.

A questão das cláusulas de concorrência e sigilo não aplicadas no Brasil com base em legislação vigente uma vez que inexiste lei que trate do assunto.

As decisões judicias que julgam casos em que tais vedações forma impostas aos ex-empregados o fazem com base no Direito Comparado, conforme autorização da lei brasileira que prevê a decisão por analogia legal.

A CF no artigo 5 º,XIII, prevê a liberdade de exercício da profissão e ofício, o que a princípio vedaria totalmente a utilização dessa forma de contratação no território brasileiro.

Já o art. 8º CLT prevê o uso da legislação estrangeira para julgamentos, cabendo ao jurista valer-se das normas dos demais países para aplicá-las por semelhança à situação de fato ocorrida no Brasil.

Examinando as legislações estrangeiras encontramos nelas elementos comuns para permitir a legalidade das cláusulas de não-concorrência e confidencialidade, e que são:

A Itália: Codici Civile italiano: Art. 2125:¹ escrito, pagamento de valor correspondente, com objeto definido, limitado no tempo e no lugar. Limitado a 5 anos para dirigente e 3 para demais empregados

Em Portugal o Código do Trabalho² atual regulamenta a matériaem seu artigo 136, que considera como regra geral: Haver acordo escrito, tratar-se de atividade que possa trazer prejuízo ao empregador, mediante uma compensação financeira, e com limitação a 2 anos ou 3, se se tratar de situações mais sensíveis ao negócio do empregador.

Também a lei Espanhola regula a matéria nos mesmos moldes³. (Real Decreto Legislativo 2/2015)

Assim, são elementos usualmente presentes nas leis estrangeiras:

• Limite temporal
• Forma escrita
• Limitação territorial;
• Atividade capaz de gerar prejuízo ao ex-empregador
• Contraprestação indenizatória;

A jurisprudência brasileira de maneira geral nega validade jurídica às cláusulas de não-concorrência e confidencialidade, considerando-a nula, portanto sem qualquer efeito jurídico ( julgados : (TRT-02ª R. - RO 20010487101 /TRT-15ª R. - Proc. 10687/03 - (27957/03 ).

No entanto, há julgados que a consideram nula tão somente se não contiverem qualquer limitação temporal e geográfica ou ainda sem prever retribuição financeira

128000024886 - TERMO DE CONFIDENCIALIDADE - Não pode prevalecer, no curso do contrato de emprego, cláusula que visa impedir o empregado de, respeitado o código de propriedade industrial e a obrigação de não divulgar segredo de fabricação, vir a exercer atividade de vendedor, seja no território nacional, seja no estrangeiro, sobretudo por período de cinco anos e sem nenhuma compensação financeira. (TRT-17ª R. - RO 80200-37.2010.5.17.0004 - Rel. Des. Gerson Fernando da Sylveira Novais - DJe 06.06.2011 - p. 60)

RECURSO DA RECLAMADA. NULIDADE. TESTEMUNHAS.(..). CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA. Dos termos do contrato firmado entre as partes, constata-se a nulidade da cláusula de não concorrência, tendo em vista que o valor da compensação estava englobado no salário e, portanto, foi pago antes mesmo do término da relação de trabalho, não cumprindo sua finalidade de indenização pelo período que deveria a recorrente estar afastada de colocação no mercado de trabalho. FGTS E MULTA DE 40% DO FGTS(.)

(TRT-2 - RO: 1784200604002005 SP 01784-2006-040-02-00-5, Relator: LUIZ CARLOS GOMES GODOI, Data de Julgamento: 16/09/2009, 2ª TURMA, Data de Publicação: 06/10/2009)

Por fim, já há alguns casos considerando válida tal cláusula desde que o acordo tenha duração limitada, atinja zona geográfica limitada e gere uma contraprestação pecuniária ao ex-empregado:

120000025605 - I- CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA PACTUAÇÃO APÓS O INÍCIO DO CONTRATO DE TRABALHO VALIDADE - A estipulação de cláusula de sigilo, confidencialidade e não-concorrência, durante o curso do contrato de trabalho, não se traduz em alteração ilícita e unilateral. Isto porque o art. 482, nas alíneas "c" e "g", da CLT , prevê que constituem motivos para a ruptura contratual por justa causa a prática de concorrência e o violação de segredo da empresa. Destarte, tem-se que tais deveres estão ínsitos no próprio contrato de trabalho, sobretudo diante do princípio da boa-fé, que deve nortear a relação de trabalho. Portanto, é plenamente válida a estipulação de cláusula de não concorrência mesmo após o início da vigência do contrato de trabalho, não havendo afronta ao art. 468 da CLT . II- CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA - VIGÊNCIA APÓS O TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO - VALIDADE - É válida a cláusula de não-concorrência que tenha vigência mesmo após a extinção do contrato de trabalho, embora tal modalidade não encontre disciplina jurídica no Direito do Trabalho. Assim, constatada a lacuna, possibilita-se, por força do art. 8º da CLT ,a aplicação do art. 122 do Código Civil Brasileiro , que dispõe que "São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes." Desse modo, seria lícita, em tese, a pactuação de cláusula de não-concorrência após a cessação do contrato de trabalho. (TRT-09ª R. - RO 18154/2009-002-09-00.8 - 1ª T. - Rel. Edmilson Antonio de Lima - DJe 17.08.2010 - p. 147)

Considerando o teor do artigo 444 da CLT em seu parágrafo único, deve-se analisar, para efeito do controle jurisdicional de tais cláusulas o Código civil brasileira.

Inicialmente deve-se considerar que as normas civis estabelecem, depois da edição do novo Código Civil, o princípio da boa-fé contratual não só durante a execução do contrato, mas desde a início das negociações contratuais.

São as regras que encontramos nos artigos 113 e 422 do Código Civil:

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

É, ainda, o que nos ensina o prof Miguel Reale: (clique aqui)

A vida do Direito não se reduz a uma sucessão de fatos desvinculados dos valores que lhes dão sentido e significado, de cuja correlação dialética emerge a regula iuris.

Daí a orientação assumida pelos autores do Anteprojeto do Código Civil, sistematizado e publicado em 1972, o qual, devidamente revisto culminou no Projeto de 1975, enviado ao Congresso Nacional, nele já apresentada a eticidade, cuja raiz é a boa-fé, como um dos princípios diretores que o distinguem do individualismo do Código revogado de 1916.

O resultado da compreensão superadora da posição positivista foi a preferência dada às normas ou cláusulas abertas, ou seja, não subordinadas ao renitente propósito de um rigorismo jurídico cerrado, sem nada se deixar para a imaginação criadora dos advogados e juristas e a prudente, mas não menos instituidora, sentença dos juizes.

É a boa-fé o cerne em torno do qual girou a alteração de nossa Lei Civil, da qual destaco dois artigos complementares, o de nº 113, segundo o qual "os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração", e o Art. 422 que determina: "os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".

Como se vê, a boa-fé não constitui um imperativo ético abstrato, mas sim uma norma que condiciona e legitima toda a experiência jurídica, desde a interpretação dos mandamentos legais e das cláusulas contratuais até as suas últimas consequências.

Já o dito artigo 104 estabelece como seus requisitos; O agente capaz, a forma prevista ou não vedada por lei, e o objeto lícito.

E dentre os requisitos de validade do negócio jurídico estão a ausência de vícios da vontade e vícios sociais, que sempre devem ser considerados, pois que permitem a nulidade do negócio.

E no Direito do trabalho, a questão da coação é delicada, e no tocante ao hiperssuficiente, não é questão a se desconsiderar, uma vez que o próprio nível salarial pode levar a pressupor uma maior situação de coação a definir a aceitação da cláusula do que um empregado menos bem remunerado em vista da dependência econômica gerada pelo contrato de trabalho.

Soma-se a isso, o controle do objeto lícito contratual, permitido e determinado pelo artigo 104 do CCB.

Ora, a lei brasileira não prevê tal forma de contratação de não concorrência pós o término do contrato de trabalho, no entanto, como discutido acima, a lei estrangeira é fonte normativa para as decisões judicias, e além dela os próprios julgados nacionais.

Sendo, assim, importante que, as partes ao acordarem tais condições de limitação ao trabalho do empregado após o término do contrato de trabalho reúnam elementos para a validade contratual, e que são:

• Limite temporal
• Forma escrita
• Limitação territorial;
• Atividade capaz de gerar prejuízo ao ex-empregador
• Contraprestação indenizatória;

Muito importante que o valor compensatório não seja ínfimo, sob pena de ser o acordo considerado nulo.

Importante, para proteção da empresa, que o empregado esteja assistido por advogado de sua confiança, e que as tratativas antes da assinatura contratual sejam bem documentadas, de maneira a demonstrar real transação entre as partes.

É importante lembrar que mesmo nos contratos civis, o controle jurisdicional visa o equilíbrio entre as partes, e não é porque o Direito do trabalho criou a figura do dito "hiperssuficiente" que seu contrato será livremente pactuado sem controle jurisdicional possível.

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1 (ll patto con il quale si limita lo svolgimento dell'attività del prestatore di lavoro, per il tempo successivo alla cessazione del contratto, è nullo se non risulta da atto scritto [1350, n. 13, 2725], se non è pattuito un corrispettivo a favore del prestatore di lavoro e se il vincolo non è contenuto entro determinati limiti di oggetto, di tempo e di luogo (1).
La durata del vincolo non può essere superiore a cinque anni, se si tratta di dirigenti, e a tre anni negli altri casi. Se è pattuita una durata maggiore, essa si riduce nella misura su indicata - (clique aqui)

2 Artigo 136.º

Pacto de não concorrência

1 - É nula a cláusula de contrato de trabalho ou de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho que, por qualquer forma, possa prejudicar o exercício da liberdade de trabalho após a cessação do contrato.

2 - É lícita a limitação da atividade do trabalhador durante o período máximo de dois anos subsequente à cessação do contrato de trabalho, nas seguintes condições:

1. a) Constar de acordo escrito, nomeadamente de contrato de trabalho ou de revogação deste;
2. b) Tratar-se de atividade cujo exercício possa causar prejuízo ao empregador;
3. c) Atribuir ao trabalhador, durante o período de limitação da atividade, uma compensação que pode ser reduzida equitativamente quando o empregador tiver realizado despesas avultadas com a sua formação profissional.

3 - Em caso de despedimento declarado ilícito ou de resolução com justa causa pelo trabalhador com fundamento em ato ilícito do empregador, a compensação a que se refere a alínea c) do número anterior é elevada até ao valor da retribuição base à data da cessação do contrato, sob pena de não poder ser invocada a limitação da atividade prevista na cláusula de não concorrência.

4 - São deduzidas do montante da compensação referida no número anterior as importâncias auferidas pelo trabalhador no exercício de outra atividade profissional, iniciada após a cessação do contrato de trabalho, até ao valor decorrente da aplicação da alínea c) do n.º 2.

5 - Tratando-se de trabalhador afeto ao exercício de atividade cuja natureza suponha especial relação de confiança ou que tenha acesso a informação particularmente sensível no plano da concorrência, a limitação a que se refere o n.º 2 pode durar até três anos.

(clique aqui)

3 Artículo 21. Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa.

2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:
3. a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.
4. b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

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*Maria Lucia Benhame é sócia-fundadora do escritório Benhame Sociedade de Advogados.