CADESP e oferecimento de garantias. Possibilidade ou não?

A falta de comunicação poderá ensejar eventual fiscalização e, consequentemente, a lavratura de auto de infração por descumprimento de obrigações acessórias.

O presente artigo tem por finalidade tecer breves comentários, em particular, sobre a prática de atos no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo ("CADESP") perante a SEFAZ SP, cuja referida prática tem preocupado alguns profissionais, por conta de seus clientes estarem enquadrados em situações especiais que impedem a realização de tal conduta.

Em primeiro momento, destaco que o exercício de atividades relacionadas à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual/intermunicipal ou de comunicação exige a inscrição no CADESP, nos termos do artigo 19 do decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, conforme alterado (aprova o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS).

Atualmente, o processo de inscrição/alteração no CADESP é realizado em conjunto com o processo de inscrição/alteração no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica ("CNPJ") da RFB, através do Coletor Nacional no sítio eletrônico da RFB, nos termos da IN 1.634, de 6 de maio de 2016, conforme alterada (dispõe sobre o CNPJ). O Coletor Nacional foi criado para simplificar os processos de abertura, alteração e baixa de pessoas jurídicas e, principalmente, para compartilhar as informações cadastrais e fiscais entre os órgãos públicos conveniados.

Considerando o compartilhamento das informações cadastrais e fiscais, a SEFAZ SP, através do artigo 21, § 1º do RICMS, tem a faculdade de exigir, antes de deferir os pedidos de inscrição ou renovação do CADESP, a prestação de garantias ao cumprimento de obrigações tributárias, em razão de: (i) antecedentes fiscais (v.g., condenação por crime contra a fé pública ou a administração pública; sócios e diretores participantes de outra empresa com a situação irregular perante o fisco; condenação por crime de sonegação fiscal; entre outros), bem como suas coligadas, controladas ou sócios; (ii) existência de débito fiscal definitivamente constituído em nome da pessoa jurídica, de suas coligadas, controladas ou sócios; e (iii) do tipo de atividade econômica desenvolvida.

A SEFAZ SP, por conta da referida faculdade, editou a Portaria CAT 122, de 4 de dezembro de 2013 (dispõe sobre a prestação de garantia ao cumprimento de obrigações acessórias tributárias de que trata o § 1º do artigo 21 do RICMS). Ou seja, a SEFAZ SP determinou que a pessoa jurídica poderá apresentar uma das seguintes garantias antes de deferir os processos de concessão, alteração ou renovação do CADESP e desde que esteja enquadrada nas hipóteses elencadas acima: (i) fiança bancária; (ii) seguro de obrigações contratuais; e (iii) depósito administrativo.

Com base nas informações acima, entendo que a SEFAZ SP tem a faculdade e não a obrigatoriedade de exigir as garantias, desde que constatados registros de antecedentes fiscais, débitos fiscais, risco de descumprimento de obrigações acessórias, entre outros.

Ainda, entendo que a aplicabilidade da referida Portaria descumpra o artigo 170, § único, da Constituição Federal, in verbis: "É assegurado a todos o livre comércio de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei". Logo, a inexistência de CADESP regular impossibilitará, por exemplo, que a pessoa jurídica exerça sua atividade empresarial, emita notas fiscais e consequentemente recolha os tributos, participe de licitações públicas, entre outros.

Não obstante, existem Súmulas do STF favoráveis aos contribuintes, no sentido de permitirem o exercício de suas atividades empresariais que foram proibidas ou suspensas por entidades arrecadadoras de tributos, tais como: súmula 70, súmula 323 e súmula 547.

Ademais, existem decisões favoráveis às pessoas jurídicas, que foram proferidas pelo TJ/SP, para situações semelhantes às descritas acima, inclusive questões que envolvam outros órgãos públicos (Apelação /Reexame Necessário 1024758-91.2015.8.26.0554; Agravo de Instrumento 2092951-91.2014.8.26.0000; Agravo de Instrumento 2009764-25.2013.26.0000; e Apelação 1009468-21.2014.8.26.0053).

Desta forma, entendo que há grandes chances de pessoas jurídicas obterem liminares em ações judiciais, a fim de efetivarem os seus processos de inscrição, alteração ou renovação do CADESP, cujos processos foram indeferidos pela SEFAZ SP.

Por fim, a sugestão seria a realização da comunicação de eventuais alterações cadastrais logo após o arquivamento/registro dos respectivos atos societários para evitar eventuais fiscalizações, lavraturas de autos de infrações e aumento de contingência.

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*Marcel Mattos de Oliveira é advogado e pós graduando em Direito dos Contratos. Experiência profissional nas áreas societária, contratual e paralegal, com atuação em empresa norte-americana, escritórios de advocacia, escritório de contabilidade e órgão público.