O artigo 31 da lei 9.656/98 e a polêmica sobre o direcionamento das ações de reajuste de plano de saúde coletivo aos (ex-)empregadores

"Ao aposentado que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício, pelo prazo mínimo de dez anos, é assegurado o direito de manutenção como beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral."

Diante da ausência de clareza da redação do dispositivo supracitado, há tempos discute-se sobre sua adequada interpretação, principalmente no que tange à expressão "nas mesmas condições de cobertura assistencial". Com o fito de sanar a referida lacuna, a ANS - Agência Nacional de Saúde Suplementar editou a Resolução Normativa 279 de 2011 para regulamentar os artigos 30 e 31 da lei 9.656/98, prevendo no inciso II do artigo 2º que a expressão deve ser entendida como:

"mesma segmentação e cobertura, rede assistencial, padrão de acomodação em internação, área geográfica de abrangência e fator moderador, se houver, do plano privado de assistência à saúde contratado para os empregados ativos".

No entanto, nem isso foi suficiente para cessar a discussão. A consequência prática - e, quase sempre, nociva - gerada por este debate é que ele acaba, por vezes, criando alguns equívocos não só no que concerne ao mérito da questão - o efetivo valor da contribuição a ser paga pelo ex-empregado-aposentado -, mas também no que diz respeito a quem deve figurar no polo passivo das ações que discutem o reajuste de plano de saúde coletivo.

Recentemente, o escritório C.Martins enfrentou questão prática em que determinado ex-empregado de uma grande empresa de pneumáticos almejava continuar figurando como beneficiário do plano coletivo de saúde contratado entre sua ex-empregadora e a operadora de plano de saúde. Ponto peculiar, porém, costumeiro, referia-se ao desejo de não só ser mantido no plano de saúde após a aposentadoria (o que é legítimo), como também de ser mantido na carteira de empregados ativos de sua ex-empregadora, embora já estivesse aposentado, a fim de que lhe fosse permitido pagar o mesmo valor de contribuição que era devido à operadora pelos funcionários que ainda se encontravam em atividade (cuja cobertura se dava por meio de apólice de pré-pagamento, diferentemente da apólice dos inativos, cuja natureza era de pós-pagamento).

Ora, claramente não se mostra viável, nem jurídica nem economicamente, o empregador manter em sua carteira de ativos um funcionário que já não conste mais em seu quadro de empregados simplesmente para beneficiá-lo com a manutenção do valor da contribuição do plano de saúde. Aliás, tal anseio não é nem mesmo abrigado pela norma legal muitas vezes invocada como se fosse tábua de salvação.

Deveras, o que se garante pela lei 9.656/98, de forma simples e acertada, é apenas a manutenção das mesmas condições de cobertura assistencial, ou seja, o direito à manutenção da abrangência da cobertura dos sinistros e da rede hospitalar, não se estendendo este ao direito à manutenção do valor que era pago pelo ex-empregador¹ ou mesmo ao direito de permanecer em certa apólice quando existe uma específica para os funcionários inativos.

Para melhor aclarar a questão, faz-se necessário pontuar que é facultado² ao empregado optar, livremente, por (i) manter funcionários ativos e inativos na mesma apólice; ou (ii) prever apólices distintas para ativos e inativos, atendendo apenas a uma única exigência, a de que ambas as apólices sejam contratadas com uma única empresa operadora ou administradora.

Desta forma, alguns empregadores - frise-se, de forma lícita e comumente adotada pelo mercado - optam por contratar apólices com condições diferenciadas a depender da carteira. Assim, é bastante comum haver uma apólice de cobertura PÓS-PAGAMENTO (por administração) para os empregados ativos, com as despesas dos tratamentos com saúde suportadas pelo empregador; e outra de cobertura PRÉ-PAGAMENTO³ para os demitidos e aposentados amparados pelos artigos 30 e 31 da lei 9.656/98, cujo custos são suportados pelos próprios segurados.

Diferente do que ocorre com os planos de saúde individuais, as mensalidades dos planos de saúde coletivos, sejam eles empresariais ou por adesão, não são fixadas pela ANS⁴, Agência Reguladora com atribuição de controlar os reajustes das mensalidades apenas de planos de saúde individuais. Nos planos coletivos, os reajustes são definidos por outros parâmetros como, por exemplo, a sinistralidade, o custo-médico, a mudança de faixa-etária etc., devendo a Agência Reguladora somente ser comunicada a respeito⁵.

Embora seja compreensível a frequente não-concordância com os valores pagos, os inativos buscam, muitas vezes, obrigações impossíveis, como a migração da apólice de empregados inativos para a apólice de empregados ativos, ou até mesmo a manutenção do valor da contribuição em patamar idêntico ao dos ativos.

Afastando a discussão sobre a viabilidade jurídica, a pretensão relativa à manutenção/revisão do plano deveria, ao menos, ser dirigida única e exclusivamente contra a operadora de plano de saúde, sem incluir o ex-empregador. Isso porque não cabe a este a comercialização da operação nem a prestação de serviços de cobertura médico-hospitalar. E mais, não cabe a ele manter o ex-empregado como beneficiário do plano de saúde, visto que o pagamento cabe exclusivamente a este último após a extinção do vínculo empregatício. Enfatiza-se que situação diversa seria se o ex-empregador deixasse de incluir o ex-empregado-aposentado em plano de saúde coletivo, caso em que haveria razão a pretensão ser dirigida também em face deste.

Apesar do entendimento discrepante ainda cometido por algumas Cortes locais, o Egrégio STJ já se posiciona de forma pacífica pela ilegitimidade do ex-empregador para figurar no polo passivo de ações ajuizadas por ex-empregados já aposentados nas quais se discutem os benefícios dos planos de saúde. O fundamento é deveras lógico, conforme se extrai de trecho de decisão paradigma abaixo:

"(...)

4. No plano de saúde coletivo, o vínculo jurídico formado entre a operadora e o grupo de usuários caracteriza-se como uma estipulação em favor de terceiro. Por seu turno, a relação havida entre a operadora e o estipulante é similar a um contrato por conta de terceiro. Já para os usuários, o estipulante é um intermediário, um mandatário e não um preposto da operadora de plano de saúde.

5. O estipulante é apenas a pessoa jurídica que disponibiliza o plano de saúde em proveito do grupo que a ela se vincula, mas não representa a própria operadora. Ao contrário, o estipulante deve defender os interesses dos usuários, pois assume, perante a prestadora de serviços de assistência à saúde, a responsabilidade pelo cumprimento de todas as obrigações contratuais de seus representados.

6. A empresa estipulante, em princípio, não possui legitimidade para figurar no polo passivo de demanda proposta por ex-empregado que busca, nos termos dos arts. 30 e 31 da lei 9.656/1998, a permanência de determinadas condições contratuais em plano de saúde coletivo após a ocorrência da aposentadoria ou da demissão sem justa causa, visto que atua apenas como interveniente, na condição de mandatária do grupo de usuários e não da operadora."⁶

Desta forma, resta claro e evidente que o empregador figura como mero estipulante da apólice, não comercializando a operação nem a prestação dos planos de saúde. A partir do momento em que o vínculo empregatício é cessado, a relação jurídica de cobertura de plano de saúde fica restrita ao ex-empregado e à operadora do plano. Além disso, o empregador não possui poder para definir os valores cobrados e os benefícios assegurados, pois tal política compete única e exclusivamente à operadora do plano.

Diante do exposto, certo é o entendimento de que qualquer contenda acerca da abusividade dos reajustes das mensalidades dos planos de saúde coletivos deve ser trazida à baila no bojo de ação dirigida exclusivamente contra a operadora do plano de saúde, que possui o poder-dever de fixá-los e cobrá-los diretamente dos consumidores.

Baseado nessa exegese da lei é que, com primor, o escritório C.Martins conseguiu reverter, no âmbito do STJ, decisão do TJ/RJ para excluir uma ex-empregadora do polo passivo da ação que almejava reajuste de mensalidade de plano de saúde e a restituição de todos os valores cobrados hipoteticamente em excesso⁷.

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1 O Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva já fixou entendimento - cristalizado em sede da Terceira Turma do STJ - no sentido de que: "Não há falar em manutenção do mesmo valor das mensalidades aos beneficiários que migram do plano coletivo empresarial para o plano individual, haja vista as peculiaridades de cada regime e tipo contratual (atuária e massa de beneficiários), que geram preços diferenciados. O que deve ser evitado é a abusividade, tomando-se como referência o valor de mercado da modalidade contratual." (STJ, REsp. 1.471.569, Relator Ministro Ricardo Villas BôasCueva, Terceira Turma, julgado em 01/03/2016, DJe 07/03/2016).

2 Note-se que a intenção do Conselho de Saúde Suplementar nas Resoluções Consu n.° 20/99 e 21/99 foi exatamente de não prever como regra a contratação de um mesmo plano para ativos e exonerados ou demitidos, tratando-se como mera faculdade, desde que exista acordo formal entre o empregador e os empregados ativos ou seus representantes. O mesmo ocorre com a Resolução Normativa ANS n.º 279/11 (art. 13), que revogou as Resoluções Consu n.º 20 e 21/99, passando agora a regulamentar o art. 31 da Lei n.º 9.656/98.

3 Art. 19, §10, da Resolução Normativa da ANS n. º 279/11.

4 "Em outras palavras, o reajuste anual nesse tipo de contratação é apenas acompanhado pela ANS, para fins de monitoramento da evolução dos preços e de prevenção de práticas comerciais abusivas, não necessitando, todavia, de sua prévia autorização" (STJ, REsp 1.471.569-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas BôasCueva, julgado em 1/3/2016, DJe 7/3/2016).

5 Segundo informação constante no próprio site da ANS (https://www.ans.gov.br/portal/site/perfil_consumidor/reajuste.asp#nor mas), de fato, o reajuste dos planos de saúde coletivo é feito com base na livre negociação entre as operadoras e os grupos contratantes.

6 STJ, REsp 1.575.435/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/05/2016, DJe 03/06/2016 (g.n.).

7 Para fins de reporte, vide: STJ, REsp 1.671.722, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, DJ 05/12/2017, DJe 01/02/2018.

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*Raphaella Ayres Martins de Oliveira é sócia do escritório C.Martins Advogados.