Ilegitimidade de ente da administração direta para pleitear reparação de dano causado à sociedade de economia mista por atos de corrupção

O art. 18 do CPC/15 admite a possibilidade de reconhecimento de legitimidade extraordinária, qual seja a de pleitear direito alheio em nome próprio, quando assim autorizar o ordenamento jurídico. O CPC/73 trazia previsão restritiva dessa excepcional legitimação, ao prever que só haveria tal possibilidade em presença de expressa previsão legal (art. 6º).

Qualquer que seja a regra delimitadora da legitimação extraordinária, convenha-se em que descabe interpretação extensiva na matéria, mercê do singelo fundamento de que a ninguém é dado exercer direito alheio sem expressa autorização do titular desse direito.

Daí se por sob reserva interpretação que pretenda conferir a ente público integrante da administração direta (união, estado-membro ou município), na qualidade de controlador de sociedades de economia mista, legitimidade para ajuizar demanda versando sobre direitos dessas sociedades vinculadas, decorrentes de danos que lhes hajam sido causados por atos de corrupção. Explica-se.

As sociedades de economia mista são criadas por lei (CF/88, art. 37,XIX), com personalidade jurídica de direito privado (art. 4º da lei 13.303/16). Ou seja, o fato de união, estado ou município instituidor de sociedade de economia mista ser o detentor da maioria de suas ações com direito a voto não retira dessas sociedades a natureza de entidades integrantes da administração estatal indireta, dotadas de personalidade própria, inconfundível com a personalidade dos entes públicos instituidores, estes de índole pública e aquelas de índole privada. Tal a raiz da autonomia de gestão patrimonial e financeira das sociedades de economia mista, cujos servidores são empregados públicos, sujeitos à legislação trabalhista, diversamente dos entes públicos a que respectivamente se vinculam, de natureza pública, delimitados pelo orçamento público e cujos servidores são funcionários públicos, sujeitos a normas estatutárias.

O ajuizamento de ações, pela fazenda pública, com o fim de postular a reparação de danos ao erário, é subsidiário, com intuito puramente complementar, conforme previsão do art. 17, § 2º, da lei 8.429/92. A legitimidade estatal (união, estados e municípios) para demandas que versem sobre direito de que seja titular sociedade de economia mista reveste-se de latente inconstitucionalidade, por violação ao art. 173, §1º, II, da Constituição da República, uma vez que o ente público é detentor de prerrogativas processuais próprias da fazenda pública (art. 183 do CPC/15), que não se estendem a sociedades de economia mista.

A eventual repercussão, sobre o ente público detentor da maioria do capital social de sociedade de economia mista, por prejuízos por esta suportados, configura dano indireto, insuscetível de indenização pela sistemática do ordenamento jurídico brasileiro (Código Civil, art. 403). Por ocasião da liquidação do dano pela sociedade haverá a recomposição do dano ao erário na posição de acionista.

A tutela jurisdicional apenas é legítima quando há o respeito à juridicidade. Argumento retórico sobre a existência de um interesse público abstrato não merece guarida, pois há meios legítimos de se tutelar a integridade dos interesses envolvidos, seja na administração pública direta ou indireta, desde que preservados os limites distintivos de cada qual, bem como a natureza de seus respectivos patrimônios e prerrogativas.

Conclui-se que, no âmbito da pretensão à reparação de danos por atos de corrupção, as sociedades de economia mista são as únicas titulares da legitimidade para ajuizar demandas com tais objeto e finalidade.

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*Jessé Torres Pereira Junior é desembargador do TJ/RJ, Coordenador da Pós-Graduação de Direito Administrativo da EMERJ e professor convidado da FGV-RIO.

*Thaís Marçal é mestra em Direito da Cidade pela UERJ.