Temas contemporâneos de Direito de Família

Nos últimos anos, as relações sociais de um mundo em constante transformação, por certo, convidam o Direito de Família a transformar-se, a reescrever-se, para que as mais novas situações recebam regulamentação adequada.

Na verdade, antes mesmo da nova codificação civil de 2002, em meados da década de oitenta, o avanço das relações sociais mostrou-se tão evidente que o monopólio do casamento para a constituição da família, assim como a alegada inferioridade da mulher frente ao marido, foram incapazes de se sustentar, impondo-se a realidade à ficção jurídica.

O novo perfil da sociedade era, então, deveras contrastante, quando comparado ao ordenamento até então vigente, exigindo-se a realização de uma verdadeira revolução normativa que reconhecesse expressamente outros arranjos familiares, rompendo-se com a tradição secular em que o casamento, civil ou religioso, era o único instrumento vocacionado à formação da entidade familiar.

Avançando um pouco mais, em 1988, inaugurou-se nova fase no direito de família, agora fundada na adoção de explícito polimorfismo familiar, em que arranjos multifacetados passam a ser legitimados a constituir núcleo de conviventes, apto a receberem, todos eles, a "especial proteção do Estado", antes conferida unicamente à família instituída a partir do casamento.

Nesse ponto, imprescindível a referência ao paradigmático art. 226 da Constituição Federal de 1988, que, de maneira eloquente, abandona de vez a antiga fórmula - consagrada em todos os demais diplomas anteriores -, de vincular inexoravelmente a família ao casamento, estabelecendo em seu caput que, como "base da sociedade, tem especial proteção do Estado", sem ressalvas quanto à forma de sua constituição.

A nova sistemática anunciou, assim, o rompimento expresso com o paradigma constitucional superado, porque mais importante que a forma pela qual a família é edificada, vale mais a maneira pela qual é protegida, porquanto por trás dessa "proteção especial" reside a dignidade da pessoa humana, alçada a fundamento da República (art. 1º, inciso III, da CF/88).

Ao instrumentalizar a dignidade humana, "a família passa a servir como um verdadeiro elemento de afirmação da cidadania", de modo que todas as pessoas estão resguardadas por mandamento constitucional, no dizer elegante de Farias e Rosenvald.

De fato, a CF, redigida sob viés progressista, democrático e garantista por excelência, cumpre com o papel de possibilitar a sujeição das normas infraconstitucionais - mesmo as anteriores à vigência da Carta Magna -, às próprias demandas de determinado contexto social, uma vez que o Direito não se perpetua e deve mudar de acordo com a realidade e as perspectivas da sociedade.

Nesse passo, o CC de 2002 ampliou consideravelmente seu campo de proteção, especialmente quando comparado a diplomas legais pretéritos. O mote de significativa mudança foi, sem sombra de dúvidas, o destacamento de valores como a dignidade, a igualdade de tratamento perante a lei e o direito de filiação, gradualmente reconhecidos como os mais caros à pessoa humana.

Diante do numeroso plexo de temas postos ao exame do STF e do STJ, envolvendo o direito de família, a proposta desse artigo é debater, particularmente, algumas questões contemporâneas, não pela importância que, porventura, precederia a outras, mas pela possibilidade de abordá-las com conforto, sem cansar o leitor, e que foram objeto de recentes julgamentos no Supremo Tribunal e no STJ.

2. A coisa julgada nas ações de investigação de paternidade, o julgamento do RE 363.889/DF (STF) e seus desdobramentos no STJ

2.1. Evolução do direito de filiação no Brasil

No direito brasileiro, inegável reconhecer a imensa evolução no tratamento conferido pelo legislador acerca do direito de filiação, ao longo dos tempos.

O art. 337 do Código de 1916 afirmava que "são legítimos os filhos concebidos na constância do casamento", preconizando, a seguir, no art. 358: "os filhos incestuosos e os adulterinos não podem ser reconhecidos".

Nesse sentido, o esclarecedor magistério de Gustavo Tepedino:

A hostilidade do legislador pré-constituinte às interferências exógenas na estrutura familiar e a escancarada proteção do vínculo conjugal e da coesão formal da família, ainda que em detrimento da realização pessoal de seus integrantes - particularmente no que se refere à mulher e aos filhos, inteiramente subjugados à figura do cônjuge-varão - justificava-se em benefício da paz doméstica. Por maioria de razão, a proteção dos filhos extraconjugais nunca poderia afetar a estrutura familiar, sendo compreensível, em tal perspectiva, a aversão do código civil à concubina. O sacrifício individual, em todas essas hipóteses, era largamente compensado, na ótica do sistema, pela preservação da célula mater da sociedade, instituição essencial à ordem pública e modelada sob o paradigma patriarcal. (A disciplina civil-constitucional das relações familiares. In. A nova família. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, pp. 49-50).

Os filhos havidos fora do casamento acabavam, assim, por sofrer as maiores consequências dos atos praticados pelos seus pais.

É por isso que o § 6º do inciso VII do art. 227 da CF/88 veio estabelecer que "os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".

O que antes era contemplado como instrumento de manutenção da "paz matrimonial" - vedação ao reconhecimento de filhos "adulterinos" ou "incestuosos" -, recebeu explícita glosa pelo constituinte originário, que igualou em direitos todos os filhos, havidos ou não do casamento.

Por sua vez, preceitua o art. 1.596 do atual CC: "Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".

O art. 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente - lei 8.068/90 - normatiza: "Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação". Já o art. 27 desvincula o conceito de filiação ao modo em que a família é constituída, assegurando que "o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça".

Destarte, o direito de filiação abrange o direito à própria vida, à identidade, ao conhecimento das origens do ser humano.

A relação que se estabelece entre pais e seus descendentes traz, na maior parte das vezes, consequências indeléveis na vida do indivíduo, afetando até mesmo a própria trajetória a ser por este trilhada.

Desse modo, inevitável que o tema relativo à investigação de paternidade também tenha sido objeto de grandes discussões e evoluções na doutrina e jurisprudência.

É bem por isso que as ações de investigação de paternidade buscam, ao mínimo, regular as responsabilidades decorrentes da procriação, exigindo a paternidade responsável, porquanto o ideal é que fossem também amados. O filho não pode ser punido pelos atos dos pais, mormente tendo em vista que a origem genética é fundamental para o desenvolvimento pleno do ser humano.

Nesta seara, o advento do exame de DNA revolucionou as ações de investigação, viabilizando a verdade real sobre a paternidade.

Por sua vez, a coisa julgada, decorrente do princípio da segurança jurídica, estava prevista no art. 467 do CPC/73, segundo o qual "denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário".

O artigo 499 do novo CPC não altera esta ideia.

Humberto Theodoro Jr. esclarece:

Ampla corrente doutrinária ensinava outrora que o principal efeito da sentença era a formação da coisa julgada. Para o Código de 1973, no entanto, o efeito principal da sentença, no plano do processo de conhecimento, é apenas "esgotar o ofício do juiz e acabar a função jurisdicional" (art. 463), como adverte Ada Pellegrini Grinover.

A res iudicata, por sua vez, apresenta-se como uma qualidade da sentença, assumida em determinado momento processual. Não é efeito da sentença, mas a qualidade dela representada pela "imutabilidade" do julgado e de seus efeitos, depois que não seja mais possível impugná-los por meio de recurso (Curso de Direito Processual Civil, v. I. 55ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 576).

Diante deste quadro, a doutrina preconiza que a possibilidade de relativização da coisa julgada deve ser avaliada com cautela pelo julgador. Isso porque propugna a abalizada doutrina que, por decorrência de fatores de interesse público, notadamente a segurança das relações jurídicas, a racionalidade, estabilidade e prestígio da função jurisdicional - mesmo em face de eventuais decisões contaminadas por erro, em regra - há mais nocividade jurídico-social ocasionada pela insegurança geral oriunda da relativização da coisa julgada, visto que o Estado Democrático de Direito, necessariamente, deve conferir proteção aos princípios da "segurança jurídica" e "proteção da confiança".

No entanto, ainda que essa matéria venha sofrendo mitigação no âmbito do direito de filiação, vale o registro de que, como bem lembrado no voto do ministro Dias Toffoli a seguir esmiuçado, houve projetos legislativos com o intuito de afastar a coisa julgada em ações de investigação de paternidade sem a realização do exame de DNA, tanto no Senado Federal como na Câmara dos Deputados, e que não obtiveram êxito (PL 116/01 e 6.960/02).

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*Luis Felipe Salomão é ministro do STJ.









*Mônica Drumond é assessora de ministro no STJ.