A nova eficácia da negociação coletiva nacional e a crítica do Comitê de Peritos da OIT

I - Introdução. A crítica do comitê

No relatório de 2018 do Comitê de Peritos da OIT sobre a aplicação das convenções e recomendações da organização, o Brasil constou da lista de países dos quais o comitê aguarda uma resposta minuciosa sobre os comentários apresentados (full reply to its comments¹). Entre as questões apontadas consta dúvidas sobre a possibilidade de derrogação de cláusulas legais por negociação coletiva, nos termos dos artigos 611-A e 611-B da CLT, com redação conferida pela lei 13.467/17².

No contexto da sistemática nacional, tais artigos se prestam a esclarecer a extensão da regra constitucional que garante o ''reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho'', nos termos do artigo 7º, inciso XXVI, da Carta. Alguma regulação legal sobre o assunto, é preciso reconhecer, parece pertinente. Há muito o Poder Judiciário busca, sem sucesso, estabelecer parâmetros previsíveis da eficácia de negociações coletivas. Para uma ilustração rápida, mas expressiva, basta relembrar a divergência entre o Tribunal Superior do Trabalho e Supremo Tribunal Federal nos temas dos planos de demissão voluntária³ e horas de trajeto (horas in itinere)⁴.

Na preocupação externada, o Comitê de Peritos invoca a sistemática internacional, a qual o Brasil é signatário. Refere às Convenções 98 e 154, que versam sobre o Direito de Sindicalização e de Negociação Coletiva, e também à Convenção 151, que trata das relações de trabalho na Administração Pública. Os comentários constam das páginas 59 e 60 do relatório.

Segundo o parecer apresentado, as novas disposições legais, ao permitir que estipulações coletivas possam restringir vantagens legalmente previstas, estaria contrariando a ideia de que estipulações coletivas se prestam apenas a promover condições mais favoráveis àquelas já previstas em lei. Para sustentar seu ponto, remetem a duas produções da OIT: i) 2013 General Survey on Collective Bargaining in public services, paragraph 298 e ii) no trabalho preparatório à Convenção 154. Fazem, ao final, expressa referência o artigo 4º da Convenção 98 da OIT.

Interessa transcrever, no original, o núcleo da crítica:

The Committee once again recalls in this regard that the general objective of Conventions Nos 98 and 154 and the Labour Relations (Public Service) Convention, 1978 (No. 151), is to promote collective bargaining with a view to agreeing on terms and conditions of employment that are more favourable than those already established by law (see the 2013 General Survey on collective bargaining in the public service, paragraph 298) and that the definition of collective bargaining as a process intended to improve the protection of workers provided for by law is recognized in the preparatory work for Convention No. 154, an instrument which has the objective, as set out in its preambular paragraphs, of contributing to the achievement of the objectives of Convention No. 98. (destaque acrescido).

O Comitê de Peritos da OIT invoca o princípio da norma mais favorável para questionar os novos artigos 611-A e 611-B da CLT. É preciso se certificar, no entanto, se o referido princípio é, de fato, prestigiado no âmbito da sistemática dos acordos internacionais.

Para que seja bem examinada a questão, é preciso, primeiramente, examinar a argumentação apresentada pelo Comitê de Peritos, o que será realizado na seção II. Em seguida, se avançará na matéria, identificando a jurisprudência acumulada pelo Comitê de Liberdade Sindical da OIT sobre a matéria (seção III).

II - O estado da arte da regulação internacional acerca da negociação coletiva e a soft law da recomendação

Para melhor enquadrar a crítica do Comitê de Peritos, é preciso bem compreender o conjunto da regulamentação internacional da negociação coletiva.

Em primeiro lugar, convém relembrar o teor do artigo 4º da Convenção 98, expressamente mencionado como dispositivo violado pela reforma:

Art. 4 - Deverão ser tomadas, se necessário for, medidas apropriadas às condições nacionais, para fomentar e promover o pleno desenvolvimento e utilização dos meios de negociação voluntária entre empregadores ou organizações de empregadores e organizações de trabalhadores com o objetivo de regular, por meio de convenções, os termos e condições de emprego.
(Destaques acrescidos).

Como é possível verificar da literalidade do dispositivo, o artigo 4º da Convenção 98 não refere à promoção da negociação coletiva como instrumento de ampliação de vantagens conferidas pela lei. Em verdade, o dispositivo se refere ao compromisso dos países signatários em desenvolver, de forma plena, a utilização da negociação coletiva com o objetivo de regular os termos e as condições de emprego.

O artigo 2º da Convenção 154, por sua vez, em seu item 2, estabelece o âmbito de incidência da negociação coletiva. Dispõe, in verbis:

Para efeito da presente Convenção, a expressão "negociação coletiva" compreende todas as negociações que tenham lugar entre, de uma parte, um empregador, um grupo de empregadores ou uma organização ou várias organizações de empregadores e, de outra parte, uma ou várias organizações de trabalhadores, com o fim de:

a) fixar as condições de trabalho e emprego; ou

b) regular as relações entre empregadores e trabalhadores; ou

c) regular as relações entre os empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadores, ou alcançar todos estes objetivos de uma só vez.

(destaques acrescidos).

Como se vê, tampouco no tocante à Convenção 154 da OIT é possível identificar que a negociação coletiva tenha sido, pelos países signatários, limitada à ampliação de vantagens previstas na Legislação. O que foi determinado pela Convenção 98, e confirmada pela Convenção 154, foi a concepção de amplo estímulo ao diálogo social como vetor de regulação das condições de trabalho e da regulação das relações entre empregado e empregador. Não é por outro motivo que o artigo 5º, item 2, da Convenção 154, expressamente refere a esforços para ampliação progressiva da negociação coletiva às matérias referidas acima⁵.

Em relação à Convenção 151, que versa sobre servidores públicos, é importante frisar que o objeto da mesma não é tratada pela lei 13.467/17, em face da figura do regime jurídico único previsto na Constituição de 1988, em seu artigo 39. No particular, não é demais lembrar que, por entendimento do Supremo Tribunal Federal, foi confirmado o regime jurídico único, a despeito da tentativa de sua alteração pela Emenda Constitucional 19/99 (ADIn 2135). Igualmente, o direito de negociação coletiva a servidores públicos, previsto no artigo 7º da Convenção 151, foi tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADIn 491, que declarou a inconstitucionalidade das alíneas d e e do artigo 240 da lei 8112/90, dispositivos posteriormente revogados pela lei 9.527/97.

A leitura dos textos das Convenções mencionadas, e a consequente verificação de que deles está ausente o princípio da norma mais favorável invocado pelo Comitê ajuda a compreender a razão pela qual foi invocado material de apoio às deliberações finais em relação aos compromissos firmados pelos signatários. Não havendo ele sido positivado nos acordos internacionais, são invocados textos paralelos - relevantes, sem dúvidas - mas desprovidos da coercibilidade que se espera das ideias ao final por todos aprovadas e reduzidas ao texto da convenção.

O primeiro documento invocado, o 2013 General Survey on Collective Bargaining in public services é, como o título já revela, uma pesquisa realizada pelo próprio Comitê de Peritos da OIT para examinar o desenvolvimento dos valores previstos nas Convenções 151 e 154 por países signatários. Na apresentação do documento, inclusive, é explicado e reiterado que o Comitê se reserva a prerrogativa de oferecer conselhos do que entende mais apropriado na interpretação das Convenções, reconhecendo, de forma bastante franca, o caráter não-vinculativo de tais formulações. Trata-se, efetivamente, do que se convencionou de soft-law, ou seja, recomendações e orientações sem caráter vinculante.

É o que se verifica de forma explícita nos parágrafos 6 e 7 do documento⁶:

6. Lastly, as far as guidance in this General Survey is concerned, consideration should be given both to its legal status and to the value of the assessment underlying its formulation, based on the wording of the provisions contained in the Conventions. (...)

The Committee's opinions and recommendations are not binding within the ILO supervisory process and are not binding outside the ILO unless an international instrument expressly establishes them as such or the supreme court of a country so decides of its own volition.

7. This guidance belongs to the body of so-called ''soft law'' - or non-binding opinions and decisions intended to guide the actions of the national authorities. (...)

8. As regards the interpretation of ILO Conventions and the role of the International Court of Justice in this area, the Committee has pointed out since 1990 that its terms of reference do not enable it to give definitive interpretations of Conventions, competence to do so being vested in the International Court of Justice by article 37 of the Constitution of the ILO (...)

(destaques acrescidos).

Nessa perspectiva, portanto, é que é preciso compreender o que registrado no parágrafo 298 do documento: uma recomendação, um conselho, dado pelo Comitê de Peritos da OIT, na busca de influenciar os atores políticos - leia-se, Estados Nacionais - na adoção de certas visões e perspectivas. A despeito, pois, do que recomendado pelo Comitê, apenas o que decorre da vontade registrada dos países signatários pode ser tido por vinculativo.

Tanto é assim que, embora o Comitê, no referido parágrafo 298, tenha efetivamente afirmado que o objetivo geral das Convenções 98, 151 e 154 fosse promover negociações coletivas que importassem na fixação de condições mais favoráveis daquelas previstas na lei, ele mesmo reconhece que a utilização do instrumento para a adoção de concessões ao texto legal tem sido cada vez mais utilizado a partir de 2008. Não é demais registrar o núcleo do referido parágrafo⁷:

298. The Committee emphasizes that the overall aim of Conventions Nos 98, 151 and 154 is to promote collective bargaining aimed at reaching agreement on terms and conditions of employment that are more favourable than those already established (although concession bargaining has become more frequent, especially in light of the global economic crisis).184 The duty to promote free and voluntary collective bargaining precludes interference by the public authorities, which are not party to collective bargaining aimed at reaching agreements or deciding on content. In general, interventions by the authorities which have the effect of cancelling, or modifying the content of collective agreements freely concluded by the social partners, or unilaterally extending their duration, would therefore be contrary to the principle of free and voluntary negotiation. 185 The detailed regulation of negotiations by law would also infringe the autonomy of the parties.

(destaques acrescidos).

Como se vê, a concepção de que a negociação coletiva só poderia promover ampliação de vantagens previstas em lei não só representa uma visão não-vinculante do Comitê de Peritos, como não tem sido adotada no cotidiano de vários países signatários das mesmas convenções, como de forma expressa reconhecido pelo Comitê. Não é demais mencionar que o Comitê, na nota de rodapé 184, refere inclusive que em vários países a negociação coletiva tem, em si, força de lei.

É real, não é demais enfatizar, a indicação feita no relatório de que a extensão do poder da negociação coletiva tem sido uma tônica reiterada no cenário internacional. Na França, por exemplo, desde 2012, já se identifica na literatura especializada a pressão nesse sentido⁸, um pouco antes, pois, na edição do invocado relatório de 2013. Também em 2012 se passou a reforma trabalhista na Espanha, que ampliou a flexibilização da negociação coletiva ao nível da empresa⁹.

A verdade, pois, é que a despeito da recomendação dada em 2013, é certo que, mesmo relevantes países membros da OIT, há muito, vêm alterando sua legislação em sentido diverso.

Não havendo o Comitê especificado de forma semelhante onde, no ''preparatory work for Convention 154'', estaria estabelecido o princípio da convenção coletiva mais favorável, não é possível examinar o material de forma igualmente precisa. É certo, em todo caso, que tampouco o trabalho preparativo às convenções são vinculantes.

Verifica-se, pois, não haver, no panorama vinculante da regulação internacional, a imposição de limitação à negociação coletiva em relação à superação do que estabelecido na legislação, como forma de assegurar sempre a prevalência da norma mais favorável, conforme defendido pelo Comitê de Peritos da OIT.

III - Da experiência acumulada pelo Comitê de Liberdade Sindical sobre a tensão entre regulação estatal e a negociação coletiva.

É possível, para concluir estas observações, indicar algumas decisões provenientes da compilação mais recente de decisões do Comitê de Liberdade Sindical da OIT (Digest of Decisions). O Comitê de Liberdade Sindical, de forma geral, censura que autoridades públicas - ou mesmo a lei - possa interferir nas matérias que possam ser alvo de negociação coletiva. Quer dizer, para o órgão, o interesse e o direito geral da livre negociação tende a prevalecer sobre direitos específicos previstos na norma legal.

A posição é explicitamente assumida nas recomendações 853 e 874, segundo as quais a legislação não deve constituir um obstáculo à negociação coletiva:

853. Legislation should not constitute an obstacle to collective bargaining at the industry level. (See the Digest of 1985, para. 633.)

874. A provision which establishes as a ground for refusing approval the existence in a collective agreement of a clause which interferes with ''the right reserved to the State to coordinate and have the overall control of the economic life of the nation'' involves the risk of seriously restricting the voluntary negotiation of collective agreements. (See the Digest of 1985, para. 637.)

Igualmente, se afirma que autoridade públicas administrativas - como o ministro do Trabalho - não devem possuir a prerrogativa de limitar matérias a serem alvo de negociação:

811. Legislation establishing that the ministry of labour has powers to regulate wages, working hours, leave and conditions of work, that these regulations must be observed in collective agreements, and that such important aspects of conditions of work are thus excluded from the field of collective bargaining, is not in harmony with Article 4 of Convention No. 98. (See the Digest of 1985, paragraph 629.)

869. Legal provisions which make collective agreements subject to the approval of the ministry of labour for reasons of economic policy, so that employers' and workers' organizations are not able to fix wages freely, are not in conformity with Article 4 of Convention No. 98 respecting the promotion and full development of machinery for voluntary collective negotiations. (See 258th Report, Cases Nos. 1129 and 1298, para. 51.)

Note-se que das recomendações não consta a referência à melhoria ou a piora de vantagens. O Comitê de Liberdade Sindical vê com preocupação a possibilidade de o Estado retirar da possibilidade de negociação certas matérias, sob a alegação de tratar-se de interesse público insuscetível de negociação coletiva.

De forma expressa, aliás, o Comitê de Liberdade Sindical repreende que legislações permitam a recusa de negociação coletiva com base na incompatibilidade com políticas gerais de governo:

868. Legislation which permits the refusal to approve a collective agreement on grounds of errors of pure form is not in conflict with the principle of voluntary negotiation. If this legislation, however, implies that the filing of a collective agreement may be refused on grounds such as incompatibility with the general policy of the government, it would amount to a requirement that prior approval be obtained before a collective agreement can come into force. (See the Digest of 1985, para. 638.)

Igualmente, para o Comitê de Liberdade Sindical, o produto da negociação coletiva deve ser vinculante às partes, seja empregado, seja empregador, em decorrência do princípio da boa-fé:

818. Agreements should be binding on the parties. (See 236th Report, Case No. 1206, para. 511.)

Nesse sentido, parece inadequado adotar o entendimento de que seria recomendável - como ocorre com frequência no panorama pré-reforma - que o resultado de negociações coletivas espontâneas e realizadas em atenção aos procedimentos aplicáveis, seja invalidada posteriormente pelo Poder Judiciário. Tal estado de coisas retira com frequência o equilíbrio econômico e financeiro dos ajustes entabulados e mina, em consequência, o estímulo aos agentes econômicos de procederem a negociações realmente relevantes, dada a falta de previsibilidade.

Ou, nas palavras do Comitê de Liberdade Sindical:

875. Repeated recourse to legislative restrictions on collective bargaining can only, in the long term, prejudice and destabilize the labour relations climate, if the legislator frequently intervenes to suspend or terminate the exercise of rights recognized for unions and their members. Moreover, this may have a detrimental effect on workers' interests in unionization, since members and potential members could consider useless joining an organization the main objective of which is to represent its members in collective bargaining, if the results of such bargaining are constantly cancelled by law. (See 284th Report, Case No. 1607, para. 589; and 284th Report, Case No. 1616, para. 637.)

Não é por outro motivo que o Comitê de Liberdade Sindical, ao lado do princípio da boa-fé, também menciona o princípio da autonomia das negociações coletivas. Para o Comitê, o reconhecimento da autonomia da parte em negociação coletiva é um aspecto fundamental do princípio da liberdade de associação:

844. The voluntary negotiation of collective agreements, and therefore the autonomy of the bargaining partners, is a fundamental aspect of the principles of freedom of association. (See 279th Report, Case No. 1563, para. 372.)

Como é possível verificar, o Comitê de Liberdade Sindical, em verdade, enxerga com ressalvas e preocupação práticas de enfraquecimento e limitação à negociação coletiva, principalmente quando decorrente da legislação ou de autoridades públicas. O conjunto de sua jurisprudência não aponta, como não apontam as Convenções Internacionais 98 e 154, à positivação do princípio da norma mais favorável no plano da OIT.

IV - Conclusão

A lei 13.467/17, certamente, está sujeita a críticas e ajustes. É preciso reconhecer, no entanto, que o Direito do Trabalho nacional, efetivamente, se ressentia de balizas mais seguras para a análise da validade de negociações coletivas. A regra geral de ''reconhecimento'' prevista no art. 7º, XXVI, da CF, a experiência demonstrou, não foi suficiente à definição de limites seguros. Se serão as balizas dos artigos 611-A e 611-B da CLT que, finalmente, prevalecerão, o tempo vai dizer, até mesmo porque há lacunas e obscuridades a serem enfrentadas no texto. A concepção adotada no modelo, contudo, de que a negociação coletiva possa afastar a aplicabilidade de dispositivos legais, não contraria, em essência, acordos internacionais aos quais o Brasil é signatário.