Aspectos legais do trespasse e estabelecimento empresarial

Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresária. A doutrina majoritária chama também de fundo de comércio, fundo de empresa e azienda. Oscar Barreto Filho, define o estabelecimento como: "o complexo de bens materiais e imateriais, que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante para a exploração da atividade mercantil". ¹

A definição é estabelecida pelo artigo 1142 do Código Civil, onde a lei não faz distinção entre Bens, que são:

Bens Corpóreos: Também chamados de bens matérias: móveis, utensílio, maquinário, equipamentos, imóvel, veículos, mercadorias etc.

Bens Incorpóreos: Também chamado de bens imateriais: ponto comercial, marca, patente.

Ao reunir os bens de forma organizada você tem o estabelecimento empresarial, vale mencionar que o Imóvel é elemento integrante do estabelecimento, mas não é o estabelecimento. O enunciado 7 da primeira jornada de direito comercial da Justiça Federal diz que o nome de domínio integra o estabelecimento empresarial como bem incorpóreo para todos os fins de direito.

No caso de várias unidades como: filiais, agências etc. são consideradas estabelecimentos ligados com a sede, no caso o estabelecimento principal, onde consiste o centro de gerência de toda a empresa, o principal estabelecimento, portanto, consiste no local de definição da gerência, ou seja, onde as decisões são tomadas, devendo ser mencionado para fins de determinação do juízo competente para decretação de uma possível Falência conforme o artigo 3° da lei 11.101/05.

2. Estabelecimento é Diferente de Patrimônio

Para o entendimento da diferenciação, imagine uma padaria que possui dois imóveis: Um se encontra a padaria em si, e o outro o valor do aluguel é utilizado para compra de mercadoria. O dinheiro obtido com o aluguel será direcionado para compra de mercadoria para o estabelecimento, no entanto, mesmo nesse caso, o imóvel alugado não integra o conceito de estabelecimento.

Só aqueles bens que estão diretamente relacionados à atividade empresarial, podem ser: ações, aplicação em ouro, são outros bens que compõe o conceito de patrimônio, mas não integram o conceito de estabelecimento

3. Natureza Jurídica do Estabelecimento

Quem realiza a atividade empresarial é o empresário, a sociedade empresária, são eles sujeitos de direito. O estabelecimento não é sujeito de direito, ele é objeto de direito. O artigo 1143 do Código Civil diz: "Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza". É uma unidade, conjunto de bens, mas de fato ou é de direito?

A universalidade de direito é a reunião de bens decorrente da vontade de lei, herança e massa falida etc. Os bens do estabelecimento empresarial não são decorrentes de lei, mas pela vontade do empresário ou sociedade empresária sendo assim, é considerado pela doutrina majoritária como uma universalidade de fato e não uma universalidade de direito.

4. Aviamento

O chamado Aviamento consiste no potencial de lucratividade do estabelecimento, ou seja, vai comprar o estabelecimento com base no que? Quem vende o estabelecimento não vende só os bens matérias, mas sim o conceito e conjunto de bens que tenha a lucratividade. Também chamado de "Good Will of Trade"

Oscar Barreto Filho faz uma comparação como a fertilidade está para o solo ou a velocidade está para o carro, não tem como dissociar o estabelecimento empresarial com o aviamento. Aviamento é um atributo, é um status daquele estabelecimento empresarial, não pode considerar individualizado, é inerente ao estabelecimento empresarial a clientela é mera situação de fato, ou seja, grupo de pessoas que realizam negócios com o estabelecimento de forma continuada, conforme menciona Fábio Ulhoa Coelho² considerada para fins de aviamento, mas não é o aviamento.

5. Trespasse

Tema relacionado e que gera diversas dúvidas no operador do direito e na atividade empresária é a figura do Trespasse, que é diferente de cessão de cotas, sendo considerado como a operação de compra e venda de estabelecimento empresarial.

Trespasse é o nome que se dá para o contrato de compra e venda de estabelecimento empresarial que se precisa, instrumentalizar a operação. No trespasse ocorre a transferência da titularidade do estabelecimento, o titular do estabelecimento antes do trespasse era tal, depois passou a ser outro. Houve uma transferência da titularidade do estabelecimento, mas se um sócio vender suas cotas, a titularidade continua sendo anterior, são efeitos jurídicos distintos.

5.1 Formalidades do Trespasse

No Trespasse, temos duas figuras: O Alienante quem vende e o Adquirente, o que está comprando. O contrato se feito entre as partes, precisa de formalidade. O simples contrato produz efeitos entre as partes, ou seja, entre comprador e alienante já produz efeito, não precisa de nada mais para que o contrato de trespasse produza efeitos entre o alienante e o adquirente.

Para produzir efeitos perante terceiros terá que cumprir as formalidades do Código Civil que estabelece: O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.

Precisa assim de averbação na junta comercial e publicação na imprensa oficial. A regra aqui é de publicidade, é trazer publicidade ao ato, o credor tem que ficar sabendo, o concorrente tem que ficar sabendo, isso tem que ser comunicado para o mercado, há uma necessidade de uma publicidade total para produzir efeitos perante terceiro.

Precisa assim da concordância expressa ou tácita dos credores, se os bens do alienante não forem suficientes para saldar as dívidas deixadas no estabelecimento e se os credores não forem pagos antecipadamente.

6. Responsabilidade por dívidas anteriores

O artigo 1146 do Código Civil, menciona que o adquirente responde por dívidas anteriores, só que com uma ressalva, desde que a dívida esteja regularmente contabilizada. A regra não se aplica para dívida trabalhista nem para dívida tributária, artigo 10 e 448 da CLT, artigo 133 do Código Tributário, respectivamente.

O alienante responde de forma solidária e por um prazo, de um ano, a contagem do prazo vai depender da dívida:

A dívida vencida será contada um ano a partir da publicação, aquela publicação na imprensa oficial. A dívida vincenda, conta a partir da data do vencimento. Essa pode ser considerada regra geral por responsabilidade, no entanto, o artigo 141, II Lei 11101/05 Lei de Falências menciona que não haverá sucessão, quem comprou não responde por dívidas do estabelecimento.

"Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata esse artigo:

II - o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arremate nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. "

7. Concorrência

Contrato de trespasse é o contrato que define a possibilidade ou não da concorrência, se o contrato for omisso aplica a regra do artigo 1147 do Código Civil:

"Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência.

Parágrafo Único: No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato. "

8. Sub-rogação nos contratos de exploração

Por fim, vale mencionar o caso de sub-rogação nos contratos de exploração, pelo artigo 1148 do Código Civil:

"Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante".

Caso para particularidades do estabelecimento empresarial, como situações e contratos que fazem o favorecimento do negócio. O legislador diz que quem está comprando, os contratos serão automaticamente transferidos. Uma questão que merece ser ressaltada consiste no exemplo a seguir:

A empresa está situada em um lugar alugado, só passou o ponto. O contrato de locação é automaticamente transferido para o locatário?

Nesse caso existe dois entendimentos:

O STJ fala que o contrato de locação tem regra específica pela lei 8245/91 artigo 13, ou seja, transferir o contrato de locação é necessária autorização por escrito do locador.

O Enunciado da 1° Jornada de Direito Comercial 8 diz que:

"A sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração atinentes ao estabelecimento adquirido, desde que não possuam caráter pessoal, é a regra, incluindo o contrato de locação. "

De que adianta se ter comprado estabelecimento se não pode ficar no ponto, seria perder investimento de toda forma. Essa seria a lógica de explicação para o enunciado mencionado.

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1 Barreto Filho, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial.2ed. São Paulo: Saraiva,1988.p.75

2 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 12.ed. São Paulo: Saraiva, 2008. Vol.1, p.98.

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*Ronaldo Paulino Filho é mestre em Direito, com especialização em Direito Processo Civil e Direito Constitucional, advogado e professor.