Contratação do menor aprendiz - breves considerações quanto à função social do trabalho e poder diretivo do empregador

O empregado sempre foi encarado com a parte mais frágil da relação de trabalho, existindo inúmeras determinações legais capazes de fazer sobressair a sua suposta hipossuficiência em face do empregador.

Dentro da ótica da relação de trabalho, encontra-se a figura do menor aprendiz, que é definido em lei como o jovem com idade entre 14 e 24 anos, matriculado em curso de aprendizagem profissional e admitido por estabelecimentos de qualquer natureza que possuam empregados regidos pela legislação trabalhista.

A legislação trabalhista determina a contratação de menor aprendiz por estabelecimentos de qualquer natureza, observada a proporcionalidade variável de 5% a 15% dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional, excluindo-se em tal cômputo, em respeito ao art. 10 do decreto 5.598/05, aqueles exercentes de cargo de confiança, com formação superior ou técnica.

Porém, entendo que tal determinação, se analisada com as pujanças da relação trabalhista moderna, fere o poder diretivo do empregador, pois determina que o empresário, independente da sua atividade e situação financeira, contrate menores aprendizes para seu estabelecimento.

Nos dizeres de Amauri Mascaro Nascimento: "na relação de emprego a subordinação é um lado, o poder diretivo é o outro lado da moeda, de modo que sendo o empregado um trabalhador subordinado, o empregador tem direitos não sobre a sua pessoa mas sobre o modo como a sua atividade é exercida." (in Amauri Mascaro Nascimento, Curso de Direito do Trabalho", Saraiva, 1996, 12ª Edição, página 373).

A atividade empresarial é, portanto, caracterizada pelo poder diretivo. Criada a empresa, o empregador é investido, imediatamente, dos poderes que lhe são inerentes para que o empreendimento obtenha o sucesso pretendido.

Dessa forma, o empregador organiza, regulamenta e fiscaliza a execução das atividades.

No desenvolvimento de todas essas atividades é onde podemos encontrar subsídios para justificar os poderes do empregador: o de criação, o de direção e o disciplinar.

Para Amauri Mascaro Nascimento, poder de direção é "a faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho, deve ser exercida. (Amauri Mascaro Nascimento, op. cit. p. 374).

Observa-se, portanto, que a lei, independente da atividade que o empregador exerça, o obriga a contratar menores aprendizes sem ao menos conceder ao empresário benefícios para tal, se vendo o mesmo compelido a contratar profissionais sem, muitas vezes, ter função ou mesmo orçamento para tal.

O caráter social do trabalho, defendido por uns como sendo a base da relação empregatícia, resta mortalmente ferido na hipótese em apreço, pois empresários acabarão por dispensar funcionários para ter que contratar menores aprendizes, já que seu quadro funcional ou fluxo de caixa não permitem, na maioria das vezes, a contratação de mais profissionais para o seu negócio.

Ainda sobre o conflito nesta relação, tem-se que, no nosso sentir, o art. 429 da CLT conflita com o art. 2º da mesma legislação ordinária, senão vejamos:

O art. 2º da CLT considera empregador "a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação dos serviços"

Esta direção é entendida pela doutrina, nos moldes já relatados, como poder hierárquico, ou poder diretivo de comando sobre a atividade exercida pelo empregado.

Com a determinação do art. 429 da CLT há um conflito de lei, pois enquanto há liberalidade do empregador para exercer o seu poder hierárquico, contratando os profissionais que entender viáveis para a sua atividade, a mesma lei determina a contratação de aprendizes sem levar em conta tal situação basilar do empregador.

Assim, salvo melhor juízo, a contratação do menor aprendiz, de forma obrigatória por qualquer estabelecimento, fere o poder protestativo do empregador e principalmente a função social do trabalho, já que em detrimento à contratação de um menor, o empregador pode se ver obrigado a dispensar um de seus empregados acaso não possua recursos financeiros que lhe possibilitem tal contratação, gerando insegurança social e prejuízo à família do desempregado.

Outro ponto falho na legislação se refere às condições de contratação do menor aprendiz e as excludentes de cálculo dos mesmos.

Admitindo-se que o empregador tem por obrigação legal que contabilizar este menor aprendiz quando do início de suas atividades, tem-se que o art. 10 do decreto 5.598/05, que exclui do cômputo para contratação destes profissionais, aqueles que na empresa exerçam cargo de nível técnico ou superior, ou funções atinentes à cargos de confiança, é incompleto.

Nesta ótica também deveriam estar excluídos deste cálculo, aqueles empregados que exerçam na empresa atividades periculosas, insalubres ou noturnas, pois já que o menor não pode laborar em tais condições, óbvio seria excluir as mesmas das atividades em que o mesmo poderia laborar como aprendiz.

Importante citar que a própria CLT proíbe o trabalho do menor nos casos: a) serviços noturnos (art. 404, CLT); b) locais insalubres, perigosos ou prejudiciais a sua moralidade (art. 405); c) trabalho em ruas, praças e logradouros públicos, salvo mediante prévia autorização do Juiz de Menores, que verificará se o menor é arrimo de família e se a ocupação não prejudicará sua formação moral (art. 405, § 2º).

Portanto, concluímos que se não pode o menor trabalhar sob tais condições, os trabalhadores que nesta função se encontram dentro da empresa também não podem ser utilizados para cálculo do percentual referido no art. 429 da CLT.

Assim, em respeito ao poder diretivo do empregador, função social do emprego e condições as quais o menor não pode se submeter na relação empregatícia, não pode o empresário ser compelido legalmente a realizar contratação de aprendizes, e, se assim optar por fazer, deve se excluir do cálculo para tal, os empregados que já laboram na empresa em condições incompatíveis com a função do menor, nos moldes elencados nos parágrafos anteriores.

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*Felipe Cunha Pinto Rabelo é advogado, especialista em Direito do Trabalho, pós graduado em Direito Público pelo Instituto de Educação Continuada - PUC/MG, pós graduado em Consultoria Jurídico Empresarial pela Universidade Anhanguera.