Ausência de dano ao erário no aditamento contratual superior a 25%

O Tribunal de Contas da União, por sua missão constitucional, estabelecida no art. 71¹, II, da Carta Política de 1988, ficou incumbido da árdua tarefa de julgar as contas de todos os administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público Federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.

Neste cenário, todas aquelas situações onde o gestor encontra-se em um verdadeiro dilema para a tomada da decisão menos traumática ao erário, onde a interpretação da lei nem sempre é cristalina, também são transportadas para os ministros do Tribunal de Contas da União, que ainda devem se utilizar de todas as cautelas possíveis para não gerar precedentes que venham a ser inadequadamente utilizados em casos futuros.

Situação que merece uma devida atenção, dentro deste panorama, é aquela prevista no art. 65, §1º, da lei 8.666/93, que trata da limitação de 25% do valor contratado para o aditamento (seja para acréscimos ou supressões) de contratos públicos. Veja-se o que dispõe o normativo citado:

Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

[...]

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

À primeira vista, não há qualquer dúvida ou possível polêmica, quando da leitura do comando, acima transcrito. Isso porque, a lógica do legislador foi correta, buscando evitar o mal planejamento, manobras para futuras contratações ilegais, etc.

Contudo, o direito não é algo exato. Em situações, por exemplo, em que fatos supervenientes impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial, é possível extrapolar o limite de 25% suso referido? Seria razoável forçar o erário a arcar com um custo superior ao que um mero aditamento traria, numa situação onde não houve falha de planejamento, má-fé, nem tampouco benefício indevido de quaisquer das partes?

Pois bem. Tal situação foi objeto de uma consulta analisada pelo TCU (Decisão 215/99- TCU - Plenário)², onde restou estabelecido, em suma, que seria possível o excepcional aditamento superior à limitação legal de 25%, quando: 1) não acarretar para a administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; 2) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; 3) decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; 4) não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósitos diversos; 5) ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais econômicos decorrentes; 6) demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na lei 8.666/93 - que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência.

Resta saber, agora, quais as consequências da prática do ato, quando não forem preenchidos os requisitos acima mencionados. Neste caso, haverá necessariamente dano ao erário, importando na condenação do gestor e do contratado ao ressarcimento? Entendemos que não!

Isso porque, em certas hipóteses, o acréscimo de serviços superiores a 25% do valor inicialmente contratado não traz dano ao erário, muito embora possa decorrer da falta de planejamento e má-gestão.

Explica-se. No caso de um aditamento onde o extrapolamento do limite decorra da falta de um planejamento adequado, mas o serviço seja prestado com reconhecida qualidade e com um preço similar ou até um pouco abaixo do estabelecido no mercado, não há prejuízo algo ao erário.

Note-se, que qualquer outra contratação, mesmo aquela decorrente de uma nova licitação, traria como expectativa para a administração pública, a contratação de um particular que prestasse serviços com um preço justo (adequado ao mercado) e com boa qualidade.

Tal objetivo, de fato, seria devidamente alcançado com o aditamento, mesmo que extrapolando o limite legal, não havendo porque se falar em prejuízo. Interpretação diversa, seria reconhecer a validade de um enriquecimento sem causa, para a administração pública, em detrimento do particular contratado.

Inobstante a isso, o gestor que não fez o correto planejamento pode ser punido com aplicação de multas e outras medidas. Tal entendimento fora reforçado pelo TCU, em voto prolatado pelo eminente ministro Augusto Sherman, nos autos do TC-025.312/2016-2, in verbis:

¨10. Cumpre esclarecer que, quanto à aditivação irregular do contrato, a razão para o acréscimo, segundo apontado pela comissão de sindicância do CFP, foi o fato de a contratação original ter previsto a participação de 12.000 pessoas no evento II Mostra Nacional de Práticas em Psicologia, enquanto que o número de inscritos ultrapassou os 25.000. Por consequência, teria havido a necessidade de aditivar os serviços contratados de forma a abrigar todos os inscritos. Os apontamentos da sindicância dão conta de que esse número de inscritos já era sabido antes da contratação, o que denotaria falhas no processo de planejamento dessa contratação. Todavia, em nenhum momento é mencionado que o contrato aditivado não tenha atendido ao público alvo do evento, ou que serviços previstos no aditivo não tenham sido prestados.

11. Muito embora a aditivação do contrato em percentual superior a 25% seja considerada irregularidade grave, por infringência direta a Lei de Licitações, o que, em princípio, implicaria a nulidade do ato e de suas consequências jurídicas, a jurisprudência desta Casa tem-se fixado no sentido de que tendo o objeto do aditivo sido executado não há dano, tendo em vista a possibilidade de enriquecimento ilícito da administração [...].

12. Por essas razões, entendo que as irregularidades em questão devem ser objeto de audiência, e não de citação dos responsáveis, conforme proposto, nem necessidade de eventual conversão desse processo em tomada de contas especial¨.

(TC-025.312/2016-2, rel. min. Augusto Sherman. Julgado em 17.01.18).

A análise da matéria nos autos citados alhures resultou no acórdão 51/18-TCU-Plenário, que trouxe o seguinte enunciado sobre o tema:

Enunciado II:

Embora a celebração de aditivo em percentual superior a 25% do valor original do contrato seja irregularidade grave, por infringência direta à lei 8.666/93, o que deveria implicar a nulidade do ato e de suas consequências jurídicas, não há dano se o objeto tiver sido executado adequadamente, sob pena de enriquecimento ilícito da administração.

Portanto, conclui-se que não há dano ao erário na simples extrapolação dos limites preconizados no art. 65, §1º, da lei 8.666/93, nos casos de aditamentos contratuais, especialmente nas hipóteses onde o serviço foi efetivamente prestado pelo contratado, com qualidade e preço compatíveis com o mercado.

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1- Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
[...]
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

2- Decisão 215/99- TCU - Plenário
ministro relator: José Antônio Macedo

Trecho do Acórdão

''(...) responder à consulta formulada pelo ex-ministro do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal (...) nos seguintes termos:
[...]
b) Nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:
I - não acarretar para a administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;
II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;
III- decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósitos diversos;
V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais econômicos decorrentes;
VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea ''a'' supra - que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência''.
(Destaque nosso).

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