Responsabilidade do empregador além da relação de emprego

A decisão leva ao fato de que as dimensões que o Direito do Trabalho impõe são imprevisíveis e transformadoras da vida em sociedade. O apego histórico de que a relação empregado/empregador se trataria de simples contrato em que empregado presta serviços e empregador paga salário há muito tempo caiu em desuso ou pelo menos não deveria ser praticada. As empresas, em busca de maior competitividade e produtividade, transformaram a forma de gestão, e o local de trabalho passou a incorporar também o exercício da cidadania, permitindo ao trabalhador o cumprimento do trabalho com liberdade e realização pessoal e profissional. Ser trabalhador e ser cidadão são condições que caminham juntas com o propósito de que se atinja o respeito à dignidade da pessoa humana.

A extensão da forma de proteção na relação de emprego foi ao longo dos anos ampliando a base de garantias sociais e a seguridade social teve um papel fundamental para acolher cada vez mais contingências e trabalhadores excluídos, provocando a libertação do empregado do paternalismo do empregador.

A relação de emprego não se restringe ao momento do contrato de trabalho, no instante de sua celebração, porque diversas ocorrências podem ocasionar a mudança de seu percurso inicial e, podemos dizer, é implícito ao contrato possível alteração e transformação, quer em razão de mudanças na condição do empregador, quer nas condições de trabalho do empregado com promoções, alterações de jornada, de localidade e tantas outras situações que mantêm íntegro o vínculo de compromisso inicial. Por isso é recorrente quando se cuida de falar de mudanças contratuais a limitação às condições objetivas de salário, jornada etc.

Todavia, o contrato de emprego tem uma natureza que difere dos demais contratos que é a responsabilidade social da empresa em relação às condições de vida pessoal do trabalhador, incorporadas ao contrato quando de sua celebração. Portanto, as obrigações não são apenas aquelas que estão às vistas e expressas no contrato. Há também um dever secundário de acolhimento do trabalhador em sua universalidade, sem exclusão de eventuais dificuldades oriundas de sua vida pessoal e familiar e que são fundamentais para a integração na vida em sociedade.

No caso, a juíza de primeira instância, doutora Sandra Miguel Abou AssaliBertelli (37ª Vara da Justiça do Trabalho de São Paulo), traz a seguinte afirmação, reproduzida no acórdão regional: "(...) ''Portanto, amparo jurídico há, de forma suficiente, a permitir o acolhimento da pretensão deduzida pela trabalhqdora,(sic) assim como, ao revés do quanto afirmado na defesa, há comprovação cabal de que o transtorno autista de que é portador do filho da reclamante inspira cuidados especiais e acompanhamento permanente de sua mãe que desafiam a aplicação de todo o arcabouço constitucional, legislativo e fontes internacionais mencionadas a amparar o tratamento adequado à inserção da criança na família e na sociedade''.

O acórdão regional seguiu na mesma linha e rompeu os limites contratuais obrigacionais, avançando na obrigação de proteção social mais ampla introduzindo interpretação do fato e da necessidade de inclusão em sociedade por meio de assistência materna do filho autista, dando assim efetividade à norma da lei 12.764/12, que institui a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista e que assegura, no artigo 3º, inciso I, o direito ''a vida digna, a integridade física e moral, o livre desenvolvimento dapersonalidade, a segurança e o lazer''.

Diz a juíza relatora, ''Mesmo não havendo na legislação, previsão expressa que permita à reclamante reduzir sua jornada sem redução salarial, é preciso avançar no sentido da plena inclusão, é preciso romper velhos paradigmas de uma sociedade que ainda não viveu a inclusão. É uma mudança de comportamento que, hoje, perpassa por uma atuação firme do Poder Judiciário. Portanto, todo artigo, alínea ou inciso de lei que puder conferir expressamente direitos a crianças e adolescentes com deficiência será muito benvinda pela comunidade jurídica nacional''.

Portanto, é a obrigação de proteção do trabalhador ao inverso, coibindo a discriminação indireta, ou seja, proteção não pelo contrato de trabalho, mas pelo compromisso de atenção ao trabalhador na sua universalidade como ser humano e, no caso, permitindo a criança deficiente meios de adaptação à sociedade sem prejuízo da subsistência da trabalhadora.

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*Paulo Sergio João é professor de Direito Trabalhista e advogado do escritório