Editado convênio ICMS que regulamenta o REPETRO-SPED no âmbito estadual

Com a conversão da MP 795/17 na lei 13.586/17, o REPETRO-SPED passou a ter uma disciplina jurídica mais estável perante o ordenamento jurídico brasileiro. Os nossos comentários sobre a Medida Provisória 795/17 e a sua conversão na lei 13.586/17, em especial sobre os novos regimes de importação, definitiva e temporária, e de construção de equipamentos no Brasil, podem ser conferidos aqui e aqui.

No âmbito federal, a Receita Federal do Brasil editou a IN 1.781/17 ("IN RFB 1781/17") que regulamentou alguns aspectos do REPETRO-SPED, mais precisamente a habilitação no regime e fruição dos benefícios previstos para a importação, temporária e definitiva, de bens utilizados nas fases de E&P.

Com a edição do convênio ICMS 3/18 foi concluída mais uma importante etapa para a completa regulamentação do REPETRO-SPED pelas autoridades fiscais brasileiras. Entretanto, como se verá a seguir, o convênio ICMS 3/18 não extinguiu todos os riscos dos contribuintes de ICMS.

(ii) Importações e Aquisições Locais Permanentes

O convênio ICMS 3/18 traz a previsão da redução da base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações de importação e de aquisição local de bens e mercadorias em caráter definitivo a serem aplicados nas atividades de exploração e de produção de petróleo e gás natural.

A redução da base de cálculo do ICMS prevista no convênio ICMS 3/18 deve ocorrer de modo que a carga tributária incidente sobre a operação seja equivalente a 3% (três por cento), não sendo autorizada a apropriação de créditos do imposto.

Os bens e mercadorias beneficiados pela redução da base de cálculo do ICMS são aqueles previstos nos Anexos I e II da IN RFB 1781/17, bem como as partes e peças a serem incorporadas aos bens principais, a fim de garantir a sua operacionalidade, e as ferramentas utilizadas na sua manutenção.

O ICMS devido com a redução da base de cálculo prevista no convênio ICMS 3/18 deverá ser recolhido em favor do Estado em que ocorrer a utilização econômica dos bens e das mercadorias. Isto é, em favor do Estado onde esteja localizado o bloco de exploração ou campo de produção em que os bens e as mercadorias serão utilizados.

Caso ainda não exista definição acerca do local de utilização dos bens e das mercadorias, mesmo que haja autorização para a realização de armazenagem em local não alfandegado, a incidência do ICMS ficará suspensa até o momento em que ocorrer a sua saída para a devida destinação econômica.

Apesar do convênio ICMS 3/18 prever que o ICMS será recolhido uma única vez, ainda que ocorram operações internas e interestaduais subsequentes, os contribuintes precisam ficar atentos ao risco de as autoridades fiscais estaduais questionarem o local de utilização dos bens e das mercadorias (i) quando o bloco exploratório ou o campo de produção estiver localizado em região fronteiriça entre dois Estados, como ocorre com os blocos localizados na Bacia de Santos, por exemplo; ou (ii) quando o contrato de prestação de serviços firmado com a operadora dispuser que a utilização de determinado bem ou mercadoria na prestação de serviços ocorrerá em blocos localizados em Estados distintos.

Nessas situações alguns Estados podem vir a se sentir prejudicados pela forma de recolhimento do ICMS e autuar os contribuintes para exigir o pagamento do tributo em seu favor. Como forma de mitigação de tal risco, recomendamos que os contribuintes utilizem documentação precisa que individualize a operação original que motivou a importação ou a aquisição local de tais bens e mercadorias.

(iii) Importações Temporárias

No caso da importação temporária de bens e mercadorias utilizados nas atividades de exploração e de produção de petróleo e gás natural, o convênio ICMS 3/18 autoriza os Estados a concederem isenção do ICMS incidente sobre a correspondente operação de importação.

Nessa situação, os bens e as mercadorias sujeitos à isenção do ICMS devem ser de propriedade de pessoa sediada no exterior, importados sem cobertura cambial e devem estar previstos no Anexo II da IN RFB 1781/17, incluindo as partes e peças incorporadas aos bens principais necessárias para a sua funcionalidade e as ferramentas utilizadas na sua manutenção.

Considerando que a IN RFB 1781/17 estabelece diversos requisitos e condições para a importação temporária de bens e mercadorias com a dispensa do recolhimento de tributos federais, os contribuintes precisam ficar atentos para o risco de as autoridades fiscais virem a exigir o ICMS na importação temporária de bens e mercadorias não sujeitos aos benefícios previstos na IN RFB 1781/17.

Isto porque a fruição dos benefícios previstos no convênio ICMS 3/18 encontra-se condicionada à desoneração concedida no âmbito federal. Logo, caso a importação não atenda aos requisitos e às condições previstos na IN RFB 1781/17, os Estados podem vir a exigir o ICMS no desembaraço aduaneiro dessas mercadorias, em que pese o entendimento já consolidado pelo STF de que as operações de importação temporária não caracterizam fato gerador do ICMS.

(iv) Exportação, Venda Local e Interestadual e Operações Antecedentes

No que se refere às operações de exportação sem saída do território nacional e de venda a pessoa sediada no país, dentro ou fora do Estado onde se localiza o fabricante, de bens e mercadorias destinados às atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural, o convênio ICMS 3/18 autorizou a concessão pelos Estados de isenção do ICMS incidente nessas operações.

O convênio ICMS 3/18 também previu a possibilidade de concessão pelos Estados de isenção do ICMS incidente nas operações antecedentes à exportação sem saída do território nacional e à venda em favor de pessoa sediada no país. Cumpre destacar, na oportunidade, que essa isenção englobaria tanto fornecedores quanto subfornecedores dos fabricantes nacionais dos bens e mercadorias destinados às atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural.

Ponto importante que merece ser acompanhado pelos contribuintes é a possibilidade de os Estados autorizarem a manutenção dos créditos de ICMS referentes às operações de exportação sem saída do território nacional e de venda local e interestadual pelo fabricante, bem como às operações antecedentes realizadas pelos fornecedores e subfornecedores dos fabricantes de bens e mercadorias.

Os contribuintes necessitam ficar atentos à regulamentação dessa autorização por cada Estado, pois, eventualmente, alguns Estados podem vir a exigir o estorno dos créditos de ICMS, como ocorre com benefícios fiscais concedidos para outros setores, gerando significativo aumento de custo tributário nas atividades de exploração e de produção de petróleo e gás natural.

(v) Regras de Transição

Em razão de o REPETRO-SPED ter sido criado para substituir o REPETRO, que tem como aspecto central a admissão temporária de bens e mercadorias em território nacional, o convênio ICMS 3/18 trouxe regras de transição já que o novo regime, ao contrário do antigo regime, tem como aspecto principal a importação definitiva de bens e mercadorias.

Nesse sentido, o convênio ICMS 3/18 autoriza a concessão pelos Estados de isenção do ICMS incidente sobre as operações de importação de bens e mercadorias ocorridas ao amparo do REPETRO e que venham a ser transferidas para o REPETRO-SPED, seja essa importação temporária ou definitiva.

Com vistas a usufruir da isenção do ICMS, o contribuinte precisará apresentar perante as autoridades fiscais estaduais as declarações de importação dos bens e mercadorias objeto da transferência de regime. Além disso, caso não tenha sido recolhido o ICMS no momento da importação temporária anteriormente realizada pelo contribuinte, o convênio ICMS 3/18 prevê que seria necessário recolher o ICMS devido à época da importação temporária, sem quaisquer acréscimos.

Ressaltamos, na oportunidade, que a exigência do valor do ICMS pelas autoridades fiscais estaduais, para fins de fruição da isenção prevista no convênio ICMS 3/18, no cenário de migração do regime do REPETRO para o regime do REPETRO-SPED, pode ser questionada perante o Poder Judiciário.

Afinal de contas, há reiterados precedentes judiciais, inclusive do próprio Supremo Tribunal Federal, considerando inconstitucional a exigência do ICMS nas operações realizadas ao amparo do regime de admissão temporária.

Além disso, os Tribunais brasileiros também já consolidaram o entendimento de que, nas operações de importação definitiva, a base de cálculo do ICMS é o valor aduaneiro, acrescido dos demais custos de importação. Ocorre que, em função da perda de valor por conta do desgaste natural proporcionado pela aplicação nas atividades de exploração e de produção, não se afigura razoável, para fins de determinação da base de cálculo do ICMS, a utilização do valor aduaneiro original constante das declarações de importação que suportaram a admissão temporária originária. Nesse caso, nos parece que o correto seria, nas operações de importação definitiva, exigir o ICMS com base no atual valor de mercado dos bens e mercadorias objeto da transição.

(vi) Adesão e Transferência de Beneficiário

Importa destacar que as operações de importação e de aquisição no mercado interno sujeitas aos benefícios previstos no convênio ICMS 3/18 são aquelas realizadas por: (i) operadoras detentoras de concessão ou autorização para exercer atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural; (ii) operadoras detentoras de cessão onerosa, nos termos da lei 12.276/10; (iii) operadoras detentoras de regime de partilha de produção; e (iv) empresas contratadas pelas operadoras para prestar serviços destinados à execução das atividades de produção e exploração de petróleo e gás natural.

Em razão de se tratar de um regime opcional, a fruição dos benefícios previstos no convênio ICMS 3/18 envolverá a adesão por parte dos contribuintes. Essa adesão precisará ser feita mediante comunicado próprio entregue pelos contribuintes às autoridades fiscais estaduais. Os contribuintes, em especial os fornecedores de bens e mercadorias e os seus subfornecedores, necessitam ficar atentos à regulamentação do convênio ICMS 3/18 pelos Estados, pois estes podem vir a exigir que os fornecedores e os subfornecedores também apresentem pedido de adesão ao REPETRO-SPED.

A adesão ao REPETRO-SPED também demanda atenção por parte daqueles contribuintes que possuem discussão administrativa e/ou judicial envolvendo a cobrança de ICMS nas operações de importação temporária ocorridas antes da vigência do convênio ICMS 3/18 e após a vigência do convênio ICMS 130/07. No caso dos contribuintes que se encontrem nessa situação, o convênio ICMS 3/18 prevê que a adesão ao REPETRO-SPED implicará desistência de recursos administrativos e das ações judiciais, bem como renúncia de forma expressa e irretratável de qualquer direito, que versem sobre o questionamento da incidência do ICMS sobre as operações de admissão temporária ocorridas antes da sua edição. Considerando que diversos contribuintes ainda possuem ações discutindo essa matéria, seria possível questionar essa restrição imposta pelo convênio ICMS 3/18, na medida em que a exigência do ICMS em operações amparadas pelo regime de admissão temporária é inconstitucional.

Por fim, outro ponto relevante trazido pelo convênio ICMS 3/18 é a possibilidade de transferência do REPETRO-SPED para outro contribuinte, sem que seja realizada a exigência do ICMS na operação, desde que determinados requisitos e condições previstos na legislação sejam atendidos pelos contribuintes.

(vii) Comentários Finais

A edição do convênio ICMS 3/18 é mais um importante passo para a regulamentação do REPETRO-SPED. A nova legislação trouxe diversos pontos positivos para a indústria, como a manutenção de uma carga tributária fixada em 3%, já aplicada no antigo regime, algo relevante para os projetos que já estão em curso, e a possibilidade de manutenção dos créditos de ICMS pelos fornecedores e subfornecedores.

Contudo, parecem abusivos alguns pontos das regras de transição e as exigências feitas pelos Estados para que os contribuintes possam aderir ao regime, sendo recomendável que os contribuintes avaliem os riscos envolvidos na adesão ao novo regime e, eventualmente, a estratégia de propositura de medida judicial para garantir os seus direitos.

Por fim, destacamos que é necessário aguardar a regulamentação do convênio ICMS 3/18 pelos Estados, em especial por aqueles Estados que estão em situação financeira delicada, pois medidas judiciais propostas pelo Ministério Público ou mesmo iniciativas legislativas adotadas pelas Assembleias Legislativas podem vir a impedir ou dificultar a fruição pelos contribuintes dos benefícios previstos no convênio ICMS 3/18.

______________

*Emir Nunes de Oliveira Neto é sócio do escritório Pinheiro Neto Advogados.

*Felipe Bernardelli de Azevedo Marinho é advogado do escritório Pinheiro Neto Advogados.

*Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

© 2018. Direitos Autorais reservados a PINHEIRO NETO ADVOGADOS