Arbitragem nos negócios imobiliários

É notório que litígios envolvendo demandas imobiliárias, quase sempre se alongam por anos, uma vez que há necessidade de produção de provas com realização de perícias para convencimento do Juiz, que não possui conhecimentos técnicos específicos para tomada de decisão. Neste aspecto é que a utilização da arbitragem surge para aliar a celeridade à decisão do direito com a tecnicidade necessária para o tema, preservadas as garantias da ampla defesa e contraditório.

A importância da utilização da arbitragem nos negócios imobiliários não é restrita aos contratos de valores expressivos, ao contrário, é preciso considerar o impacto financeiro que um contrato de locação ou uma promessa de compra e venda inadimplidos, por exemplo, podem representar quando envolvem imóveis que são patrimônios, fruto de uma vida de trabalho. Além disso, mesmo que apenas uma demanda de pequeno valor possa parecer insignificante, mister se faz observar que o mercado imobiliário movimenta diversos segmentos de negócios e ativos financeiros, sendo de sobremaneira importante para a economia do país, razão pela qual cada um dos negócios firmados, em conjunto, representam um valor expressivo e que deve ser tratado de forma a atender os anseios dos envolvidos de forma célere e eficaz, gerando, desta forma, novos negócios para movimentar as relações comerciais.

Ocorre que, apesar de o mercado imobiliário ser um dos setores que comprovadamente mais acumula processos de natureza cível, segundo pesquisas do CNJ, a utilização da arbitragem não tem acompanhado o crescimento de setores de outros segmentos. Isto provavelmente se dá por conta dos entraves na propositura de cláusulas compromissórias em demandas envolvendo Direito do Consumidor e na falta de conhecimento acerca dos custos envolvidos no procedimento arbitral.

O USO DA ARBITRAGEM NAS PROMESSAS DE COMPRA E VENDA

A promessa de compra e venda é um gênero de contrato preliminar comumente usada nos negócios imobiliários, por trazer segurança jurídica e celeridade à concretização do negócio, sem necessidade de maiores formalidades ou intervenção de tabelionato de notas, cujo conteúdo será, ao final, submetido à escritura definitiva de compra e venda, devendo obedecer aos requisitos previstos no art. 104 do Código Civil para plena validade.

É na promessa de compra e venda que são estipuladas as obrigações que deverão ser cumpridas pelos contratantes, inclusive aquelas direcionadas à celebração definitiva, devendo conter todos os requisitos essenciais do negócio, em cumprimento ao quanto disposto no art. 462 do Código Civil, o que possibilita a garantia da efetividade do que foi previamente pactuado, com a exigência da conclusão do contrato definitivo, em caso de descumprimento por qualquer das partes, o que dependerá do auxílio de juiz ou árbitro.

O Código Civil incluiu a promessa de compra e venda no inciso VII do art. 1.225, conferindo ao promitente comprador direito real sobre o imóvel prometido à venda, desde que obedecidos os requisitos estabelecidos no art. 1.417 do mesmo diploma acerca do registro da promessa de compra e venda em Cartório de Registro de Imóveis e inexistência de cláusula de arrependimento. Não obstante o doutrinador tenha estabelecido tais requisitos para a caracterização da promessa de compra e venda como direito real, o enunciado 95, que trata do art. 1.418 do Código Civil dispõe de forma contrária, estabelecendo que não há necessidade de registro da promessa de compra e venda em Cartório de Registro de Imóveis para possibilitar a adjudicação compulsória.

Neste aspecto, verifica-se que a promessa de compra e venda, mesmo tratando-se de contrato preliminar, confere tanto ao vendedor quanto ao comprador, direito de pleitear a efetividade do contrato pactuado, de modo que a resolução de conflitos dela oriundos poderão ser solucionados através do poder judiciário ou da arbitragem, uma vez que tratam-se de direitos disponíveis.

Sendo assim, as promessas pactuadas por particulares, por serem, em sua essência, paritárias, poderão contemplar a cláusula de compromisso arbitral, sendo aplicadas, nestes casos, as regras estabelecidas no Código Civil, não se configurando como relação de consumo, tema que será abordado em tópico específico.

A escolha pela arbitragem como meio alternativo de solução de conflitos é perfeitamente aplicada aos casos em que há promessa de compra e venda inadimplida por qualquer das partes, onde serão discutidos temas acerca do plano obrigacional, sobre eficácia, validade e existência do negócio jurídico firmado, havendo, inclusive, a possibilidade de propositura de demanda de adjudicação compulsória neste âmbito, como forma de suprir a recusa de uma das partes em firmar o contrato final.

A sentença arbitral proferida nos casos de adjudicação compulsória tem eficácia executiva plena perante os Cartórios de Registro de Imóveis, devendo ser registrada de forma substitutiva à escritura definitiva de venda e compra na matrícula do imóvel. Caso o Registro de Imóveis se recuse a efetuar o registro da sentença arbitral, a parte poderá recorrer ao judiciário para que ordene o registro, de acordo com o §4º, do art. 22, da lei 9.307/96.

Importante esclarecer que a arbitragem pode ser proposta também pelos herdeiros das partes envolvidas na promessa de compra e venda, em caso de falecimento, que herdam os direitos e deveres inseridos no contrato firmado, inclusive aqueles estabelecidos na cláusula de compromisso arbitral. Neste sentido, os herdeiros poderão propor também, a demanda de adjudicação compulsória, oportunidade em que a sentença arbitral será proferida em favor dos mesmos.

Desta forma, as partes poderão pactuar na promessa de compra e venda a cláusula compromissória arbitral como forma de resolução dos conflitos, conferindo, desta forma, maior celeridade com a garantia de manutenção da segurança jurídica no negócio firmado.

A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA E O DIREITO DO CONSUMIDOR

Não obstante a lei 9.307/96 preveja a possibilidade da utilização da arbitragem como método de solução de conflitos nos contratos de adesão, mediante a concordância expressa do contratante em documento anexo ou destacado em negrito no próprio contrato, com assinatura e visto especialmente para a cláusula, boa parte da doutrina brasileira entende que a cláusula compromissória arbitral não é válida nos contratos de adesão submetidos ao Direito do Consumidor, isto porque entendem que há desequilíbrio entre contratante e contratada que refletem na estrutura do processo arbitral, além da alegação de que o inciso VII, do art. 51 da lei 8.078/90 prevê que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que determinem a utilização compulsória da arbitragem.

Neste passo, importante destacar que as relações de consumo possuem natureza disponível, não obstante estejam sujeitas a normas de ordem pública e que não existe, na legislação brasileira vigente, qualquer disposição que impeça que questões de ordem pública de natureza patrimonial e disponível sejam submetidas à arbitragem, ao revés, normas vigentes em na legislação pátria a exemplo da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e do Código de Processo Civil de 2015 recomendam a utilização da arbitragem nestes casos.

Grande parte da doutrina consumerista alega que a estipulação de cláusula compromissória arbitral nos contratos sob a égide do Direito do Consumidor traria excessiva desvantagem ao consumidor, conforme entende Cláudia Lima Marques:

''As cláusulas contratuais que imponham a arbitragem no processo criado pela lei de 1996 devem ser consideradas abusivas, forte no art. 4º, I e V, e art. 51, IV e VII, do CDC, uma vez que a arbitragem não-estatal implica privilégio intolerável que permite a indicação do julgador, consolidando um desequilíbrio, uma unilateralidade abusiva ante um indivíduo tutelado justamente por sua vulnerabilidade presumida em lei.'' ¹

Ocorre que, a arbitragem não prescinde qualquer renúncia de direitos materiais das partes, sendo apenas um método heterocompositivo de resolução de conflitos, de modo que não implica, de forma alguma, em prejuízos ao consumidor, salvaguardando todos os direitos das partes e garantindo a ampla defesa e o contraditório, permitindo produção de provas, além de todas as garantias do devido processo legal.

Por outro lado, a doutrina arbitralista, defendendo a utilização da arbitragem para a solução de conflitos oriundos da esfera consumerista, alega que, por ser a Lei de Arbitragem (9.307/96) posterior ao Código de Defesa do Consumidor (lei. 8.078/90) teria a lei posterior revogado o artigo conflitante da lei anterior, de modo que apenas o art. 4º, §2º da Lei de arbitragem estaria vigente.

Harmonizando o entendimento dos doutrinadores das duas correntes, outro grupo defende a coexistência dos dispositivos legais, ensinando que o Código de Defesa do Consumidor veda apenas a compulsoriedade da instituição da arbitragem nos contratos celebrados sob sua égide, motivo pelo qual não existem empecilhos à utilização da arbitragem nestes contratos, desde que obedecidos os critérios determinados na própria Lei de Arbitragem, caracterizando, desta forma, a validade e eficácia da cláusula compromissória arbitral.

Neste sentido, deve-se entender que os litígios decorrentes de relações de consumo poder ser resolvidos através da arbitragem, se assim for a vontade dos contratantes, não podendo apenas uma das partes determinar sua utilização, desafogando, desta forma, o judiciário brasileiro e conferindo celeridade à resolução da demanda.

Na esfera do direito imobiliário, muitas promessas de compra e venda de bens imóveis são elaboradas em forma de contrato de adesão, não sendo possível a negociação de cláusulas contratuais por parte do contratante, motivo pelo qual as cláusulas compromissórias arbitrais impostas pelo fornecedor serão, provavelmente, anuladas pelo Poder Judiciário. A solução para a utilização da arbitragem, nestes casos, é afastar a compulsoriedade da cláusula, fazendo com que o contratante concorde expressamente com o compromisso arbitral, nos termos do art. 3º, §2º, da Lei de Arbitragem.

Para isso, contudo, o ideal é que as partes assinem um documento apartado do contrato principal adotando a cláusula compromissória arbitral para a resolução dos conflitos oriundos daquele contrato, uma vez que, muitos julgadores têm entendido que o mero destaque em negrito da cláusula no corpo do contrato com assinatura específica do consumidor não são considerados como válida, uma vez que o consumidor pode não ter tido explicações suficientes acerca do significado da cláusula, entendo que era apenas mais uma disposição destacada no documento que deveria ser por ele rubricada.

Outra solução para o caso é o próprio consumidor instaurar o procedimento arbitral em caso de litígio, ato este que não gerará dúvida de que a cláusula compromissória arbitral foi pactuada pelas partes observando o princípio da autonomia da vontade. Neste caso, o consumidor que tomar a iniciativa de instaurar o procedimento arbitral e, posteriormente pretender anular a cláusula no Poder Judiciário por ter sido proferida decisão desfavorável, não logrará êxito, uma vez que demonstrou que atuou com liberdade ao pactuar o compromisso arbitral.

Ademais, é fundamental que as cláusulas compromissórias arbitrais em contratos consumeristas não consignem, em sua origem, a câmara arbitral a que os litígios serão submetidos e os nomes dos árbitros que deverão decidi-lo, isto porque a designação antecipada aponta desigualdade das partes no processo arbitral e a parcialidade do julgador, enfraquecendo o compromisso arbitral e tornando a sentença suscetível de anulação.

A ARBITRAGEM E OS CONTRATOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL

A construção civil é um setor propenso à geração de conflitos, principalmente pela quantidade de negócios jurídicos e relações comerciais envolvidas para a execução das obras, uma vez que é muito difícil prever todas as situações que podem ocorrer durante a vigência dos contratos firmados.

Durante a obra existem diversos motivos, internos ou externos, que podem levar as partes contratantes a entrar em conflito, a exemplo das alterações das condições financeiras, escassez de mão de obra e materiais, aumento dos preços de insumo no país decorrentes da inflação, problemas climáticos e geológicos, dentre outros, que podem acarretar na paralisação dos serviços até solução do litígio, gerando inúmeros prejuízos financeiros e impactos negativos à imagem dos envolvidos, além de atingir outras relações jurídicas e comerciais.

Ocorre que, em casos de litígios entre os contratantes, a demora no julgamento da lide pode trazer inúmeros prejuízos ao andamento da obra, com a possibilidade de paralisação dos serviços e consequente perda de materiais, mão de obra paralisada, prejuízos em outros contratos firmados, alteração na logística de materiais e equipamentos, dentre outros, gerando um impacto financeiro negativo que pode levar o construtor, inclusive, à insolvência.

Neste cenário, a arbitragem surge como um método de solução de conflitos célere, eficaz com uma grande vantagem no que se refere à possibilidade de eleição de árbitros especialistas no mérito do litígio, o que traz maior segurança jurídica, demonstrando que o assunto será resolvido de forma técnica e correta, conferindo conforto aos envolvidos, inclusive no tocante ao sigilo.

Outra forma de solução de conflitos na construção civil, só que de pouca aplicação no Brasil, é o dispute board, que é uma opção contratual na qual as partes se propõe a nomear uma equipe técnica de confiança para acompanhar a obra desde a sua concepção, aconselhando os envolvidos a solucionar os conflitos, fazendo com que não haja paralisação dos serviços e que as demandas conflituosas sejam solucionadas sem causar qualquer prejuízo financeiro para as partes e impacto à atividade comercial, de modo que a parte insatisfeita poderá recorrer ao tribunal arbitral ou ao Poder Judiciário posteriormente, em caso de insatisfação da intermediação e resolução do conflito. Nesta seara, os conflitos são mantidos em uma esfera técnica e a sua estipulação contratual não implica em uma renúncia à resolução dos litígios através do poder judiciário, como ocorre na arbitragem, de modo que a decisão deve ser cumprida de forma voluntária pelos contratantes. Esta modalidade de solução de conflitos importa, principalmente, em garantir o funcionamento do contrato, permitindo a troca de informações e a cooperação entre as partes com a celeridade necessária à saúde financeira da obra.

Considerando o alto volume de circulação de ativos financeiros dentro de um canteiro de obras e a necessidade de urgência na resolução dos conflitos para evitar maiores prejuízos a todos os negócios envolvidos em uma construção, o procedimento arbitral se mostra extremamente vantajoso, seja pela celeridade, seja pela qualidade técnica das sentenças arbitrais

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por tudo quanto exposto, conclui-se que a arbitragem é um meio de resolução de conflitos eficaz nos negócios imobiliários, tanto pela especialidade dos árbitros, quanto pela celeridade necessária para a dinâmica empresarial e que há a necessidade de se difundir os conhecimentos a respeito da arbitragem, principalmente entre os operadores do direito, para que possamos promover o seu amadurecimento, com a superação da resistência cultural da arbitragem no Brasil.

De tudo o que se tem ouvido, dito e registrado, a suma é: faz-se necessário que a Carta Magna, como o Diploma Constitucional maior, seja verdadeiramente respeitada, sobretudo no tocante às normas e princípios. A Lei Maior existe para uniformizar procedimentos e garantir a igualdade formal entre as partes, bem como a garantia de um processo probo em que a prestação jurisdicional se dê de forma plena, útil e tempestiva, ou seja, enquanto o bem/subjudice ou direito discutido "ainda" existe em sua integralidade e a sua titularidade "ainda" interessa as partes litigantes.

Em suma, este estudo em torno da utilização da arbitragem nos negócios imobiliários teve como ponto de partida as críticas que são cotidianamente feitas ao poder judiciário e os empecilhos que permeiam a relação entre o povo e a justiça. Pode-se perceber que se bem aplicada, a lei será capaz e eficaz de pacificar os conflitos neste âmbito, conferindo a fluidez necessária para a economia.

Contudo, não se vislumbrou como isso pode ocorrer sem que haja ampla divulgação das possibilidades do célere procedimento e do baixo custo do juízo arbitral. Como forma de minimizar a questão, a estratégia pensada durante a fase de pesquisa seria a implementação de uma ampla campanha institucional, tal como se faz para que as pessoas usem vacina, porque a justiça é tão essencial quanto à saúde.

No âmbito da justiça, pode-se ver que a realidade demonstra uma insatisfação generalizada com a ineficiência da solução jurisdicional estatal, o que tem levado cientistas e usuários do direito, a buscarem soluções, investindo em pesquisas e em meios alternativos de resolução de conflitos.

Entretanto, nenhum desses mecanismos alternativos tem a eficácia, a aceitação e a tradição da arbitragem, destinada a composição de litígios referente a direito patrimonial disponível, tendo como virtudes a informalidade, o sigilo, a celeridade, a possibilidade do julgamento por equidade e a especialização dos árbitros.

A nova lei de arbitragem mostrou-se tímida e pouco conhecida no Brasil como solução de controvérsias, porém, de inegável sucesso nos países mais desenvolvidos. Os textos legais apresentam um formalismo exacerbado, e ineficaz, gerando uma demora na resolução dos conflitos na via judicial estatal, originando uma necessidade de vias alternativas de acesso à justiça.

Destarte, a realidade social vivida no Brasil não permite mais a operacionalização do modelo individualista das soluções judiciais existentes, exigindo-se um Judiciário mais participativo e ativista, na busca de uma sociedade mais justa, humana e solidária, contando para isso com instrumentos processuais mais eficientes.

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1- MARQUES, Claudia Lima. BENJAMIN, Antônio Herman V. MIRAGEM, Bruno. Comentários ao código de defesa do consumidor. 2. Ed. São Paulo: RT, 2006, p.705.

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*Gabriela Macêdo é advogada corporativa, especialista em Direito Imobiliário e Processo Civil e colaboradora do blog.avisourgente.com.br da Aviso Urgente.