Violação sexual mediante fraude na relação médico e paciente: ausência de vulnerabilidade do paciente, uma vez que referida situação já configura a fraude necessária a tipificar o crime

O recorrente é médico dermatologista e foram imputados 42 (quarenta e dois) crimes sexuais, em concurso material, supostamente praticados durante os anos de 2011, 2012 e 2013, contra suas pacientes. São 38 condutas de violação sexual mediante fraude (art. 215 do CP) e 4 condutas de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP).

A defesa do recorrente, em resposta escrita à acusação, sustentou que já havia ocorrido a extinção da punibilidade, com relação a 22 (vinte e duas) supostas vítimas, uma vez que decaíram do direito de representação. O art. 225 do Código Penal estabelece que, "nos crimes definidos nos capítulos I e II deste título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável". Logo, por não se encaixarem no conceito de vulneráveis, as 22 supostas vítimas deveriam ter representado contra o médico no prazo de seis meses, por se tratar de ação penal pública condicionada à representação.

Em 1ª instância, o magistrado estadual indeferiu o pedido afirmando que ''as vítimas, ainda que maiores, enquadram-se na situação de vulnerabilidade relativa, o que permitiria a interpretação de que a ação penal ora analisada é pública incondicionada. A vulnerabilidade observada pela narrativa fática que me é apresentada, consiste na impossibilidade das vítimas em oferecer resistência, estando despidas de proteção frente à relação médico-paciente, de modo que parece-me inviável, nesta situação, obrigá-las a ter o discernimento necessário para o impedimento do ato delituoso. [...] Digo isso, por fim, para reconhecer que o fato do denunciado ser médico, e bem colocado socialmente, o faz ter uma ascensão, um domínio, sobre suas vítimas, motivo pelo qual entendo ser, no caso dos autos, a ação penal pública incondicionada''.

Inconformado com a decisão, o médico impetrou habeas corpus perante o TJ/BA, tendo a Segunda Câmara Criminal denegado a ordem sob o fundamento de que o impetrante/paciente ''era médico das vítimas e as submetiam a atos libidinosos ao argumento de que iria praticar exames para verificação de alguma doença de pele, tornando assim as vítimas vulneráveis em relação ao agente, motivo pelo qual torna a ação pública e incondicionada''.

Por fim, a 5ª Turma do STJ, com voto de lavra do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, deu provimento ao ROC - Recurso Ordinário Constitucional (recurso em habeas corpus), nos seguintes termos:

Não há se falar em vulnerabilidade pelo simples fato de se tratar de relação médico e pacientes, uma vez que referida situação já configura a fraude necessária a tipificar o tipo penal do art. 215 do Código Penal. Ademais, as hipóteses de vulnerabilidade legal se referem à ausência de necessário discernimento, em virtude de enfermidade ou deficiência mental, e impossibilidade de oferecer resistência por qualquer outra causa. Na hipótese, as vítimas tinham o necessário discernimento e podiam oferecer resistência, tanto que os relatos revelam a estranheza com o comportamento do médico, tendo algumas vítimas se negado a seguir suas orientações. Tem-se, portanto, que o contexto apresentado nos presentes autos não modifica a titularidade da ação penal, a qual permanece pública condicionada à representação.

Portanto, nos termos do art. 107, inciso IV, do Código Penal, em virtude da decadência do direito de representação, tem-se extinta a punibilidade do recorrente com relação a 22 (vinte e duas) vítimas, que apresentaram representação a destempo, ou seja, fora do prazo de 6 (seis) meses previsto no art. 103 do Código Penal.

Recurso em habeas corpus a que se dá provimento, para reconhecer extinta a punibilidade do recorrente com relação a 22 (vinte e duas) condutas.

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*Igor Assunção é advogado criminalista e sócio do escritório MoselloLima Advocacia.