O dano moral na reforma trabalhista. Inconformidade constitucional

Sem embargo desse lamentável contexto, o fato é que a norma legal está em vigor e, bem ou mal, certo ou errado, justa ou injusta, há de ser aplicada. Isso não se significa, porém, que não deva o Poder Judiciário interpretá-la à luz do sistema jurídico vigente. Muito ao contrário, exige-se que o Estado Juiz, provocado pelos atores processuais, assim o faça, como costuma acontecer, aliás, com qualquer nova legislação que adentre o ordenamento pátrio. A conformação constitucional das previsões inovadas retrata providência ordinária a ser realizada caso a caso, sempre que há uma ruptura do direito positivo, à exemplo do que ocorreu na espécie, até haja, ao final, uma pacificação jurisprudencial sobre os mais diversos temas envolvidos.

Nesse cipoal de modificações normativas, uma questão chamou especial atenção, causando marcada perplexidade na comunidade acadêmica, na medida em que estabelece uma inequívoca situação de retrocesso social e que se imaginava superada nos dias atuais, até pela firme posição do Supremo Tribunal Federal. Refiro ao artigo 223-A e seguintes da reformada CLT, que tratou de impor balizas legais para as indenizações devidas aos trabalhadores por danos extrapatrimoniais decorrentes da relação de trabalho.

Cuidou-se de estabelecer, por norma infraconstitucional, limites para quantificação em Juízo dos danos imateriais, criando faixas de reparação segundo a natureza e gradação da lesão - leve, média, grave e gravíssima - e, em cada estreito, um limite máximo, inicialmente atrelado ao próprio salário do empregado ofendido (CLT, art. 223-G e §§). Instituiu-se, assim, o dano moral tarifado na esfera das relações de trabalho.

Em sua redação original, e como adiantado, a propalada modernização trabalhista criou uma odiosa discriminação dos trabalhadores por nível de renda, balizando o dano imaterial por eles sofridos segundo sua faixa salarial, como se o sofrimento de cada ser humano pela afronta de sua dignidade pudesse ser mensurado pelo seu salário. O inconcebível discrímen, que não chegou a vigorar, pois houve alteração superveniente, como se verá adiante, poderia gerar situações injustificáveis, absolutamente desproporcionais, permitindo o arbitramento de indenizações para fatos idênticos em patamares absolutamente díspares, com manifesta afronta ao princípio da isonomia.

Como justificar, verbi gratia, que num acidente fatal em uma obra, com resultado morte de um engenheiro e um servente, a reparação civil devida à família deste pudesse ser dez ou vinte vezes menor que a fixada para a daquele, se as circunstâncias foram exatamente as mesmas, e a culpa patronal também. Não há, com o devido respeito, colmatação lógico racional que assegure um mínimo de razoabilidade à previsão legal que se aprovou.

A propósito, é preciso esclarecer a substancial dicotomia existente na figura da reparação civil no direito brasileiro, cuja abrangência admite duas vertentes, segundo a natureza do dano suportado - material e moral. Ensina José Affonso Dallegrave Neto que "quando o dano repercute sobre o patrimônio da vítima, entendido como aquele suscetível de aferição em dinheiro, denominar-se-á dano material. Ao revés, quando a implicação do dano violar direito geral de personalidade, atingindo interesse imaterial, dir-se-á dano moral."¹ Há variações, como danos estéticos e existenciais, por exemplo, mas como decomposição daquele de natureza moral.

A partir dessa conceituação, é curial observar que o dano material enseja uma reparação integral daquilo que se perdeu e do que vai se deixar de ganhar como consequência do ato ilícito, isto é, os danos emergentes e os lucros cessantes. A quantificação do dano material se perfaz com a análise da queda patrimonial. Assim, é perfeitamente razoável admitir a tarifação do dano material, pois a reparação deste, na esfera trabalhista, sob a ótica futura, possuiu relação direta com o salário do empregado, pois os lucros que cessaram, total ou parcialmente, não poderão estar distantes da condição financeira do ofendido.

Portanto, no que tange ao dano que repercute sobre o patrimônio da vítima, já há um critério de tarifação a partir do salário, e é justo que assim seja. A mesma lógica não tem aplicação legítima, no entanto, no caso do dano de natureza extrapatrimonial, aquele que viola o direito geral da personalidade, constitucionalmente assegurado². Mas a reforma trabalhista cuidou de tarifá-lo também.

Ocorre que viola o senso comum, data venia, imaginar a possibilidade de tabelar a dor íntima do indivíduo vítima de um ato ilícito; de efetivamente demarcar de forma objetiva o sofrimento pessoal interno do trabalhador ofendido, e mais ainda, fazê-lo, como se pretendeu, de início, a partir de seu status financeiro. É como se a dor do pobre fosse menor que a do rico, algo verdadeiramente sem sentido. A violência ao princípio da igualdade, e consequente inconstitucionalidade, era chapada.

Diante das fortes reações havidas, com destaque para a firme atuação do Ministério Público do Trabalho, o governo recuou em parte e alterou o texto da lei. Por meio da MP 808, de 14 de novembro de 2017, houve uma tentativa de amainar a gravidade do que fora antes implementado, optando-se por manter a tarifação, mas sem o parâmetro salarial como base de cálculo e, sim, o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência.

De acordo com essa nova regra, a reparação do dano moral deverá ser fixada pelo magistrado, observando o teto máximo de três, cinco, vinte e cinco e cinquenta vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, a depender da natureza da ofensa - leve, média, grave e gravíssima.

A providência extirpou do texto legal a desastrosa diferenciação entre empregados pobres e ricos, segundo seus respectivos salários, afastando do texto a incontestável contrariedade ao postulado da isonomia.

Entretanto, a contrariedade ao texto constitucional subsiste, pois mantida, de todo modo, a tarifação do dano extrapatrimonial.

A ordem constitucional prevê no artigo 5º, inciso V, que é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem, estabelecendo uma proporcionalidade subjetiva entre a ofensa e a reparação, o que a doutrina traduz como princípio da reparação integral no campo da responsabilidade civil. Trata-se de critério mais justo, pois tarifação institui uma verdadeira punição ao ofendido.

Essa gradação da ofensa descrita no texto da medida provisória rememora limites de reparação civil que ganharam força outrora no direito positivo brasileiro, a partir da referência constante da lei 5.250/67 - Lei de Imprensa, que em seus artigos 51 e 52, fixara teto para a responsabilidade civil de jornalistas e das empresas do ramo. A norma, no entanto, foi considerada pelo Supremo Tribunal Federal, em sua íntegra, "não recepcionada" pela Constituição de 1988³.

No extenso acórdão da ADPF 130, que apreciou a lei em sua integralidade, entendendo-a incompatível com os fundamentos democráticos e republicanos da Constituição de 1988, que assegura a liberdade ampla de expressão e de imprensa no Brasil, examinou-se a adequação constitucional dos mencionados dispositivos de lei, que fixavam a indenização tarifada para danos extrapatrimoniais produzidos por matérias jornalísticas e, confirmando posição já antes manifestada, o STF respondeu negativamente.

Como acentuou em seu douto voto o e. ministro Ricardo Lewandowski, "esta Suprema Corte, no tocante à indenização por dano moral, de longa data, cristalizou jurisprudência no sentido de que o art. 52 e 56 da Lei de Imprensa não foram recepcionados pela Constituição, com o que afastou a possibilidade do estabelecimento de qualquer tarifação, confirmando, nesse aspecto, a súmula 281 do Superior Tribunal de Justiça.

Esclareceu aos críticos da ausência de um parâmetro objetivo, com rara propriedade, que "a indenização por dano moral - depois de uma certa perplexidade inicial por parte dos magistrados - vem sendo normalmente fixada pelos juízes e tribunais, sem quaisquer exageros, aliás, com muita parcimônia, tendo em vista os princípios da equidade e da razoabilidade, além de outros critérios como o da gravidade e a extensão do dano; a reincidência do ofensor; a posição profissional e social do ofendido; e a condição financeira do ofendido e do ofensor. Tais decisões, de resto, podem ser sempre submetidas ao crivo do sistema recursal". Essa é a realidade vivenciada no Judiciário Trabalhista, sendo inaceitável potencializar um ou outro julgamento extravagante, prontamente corrigido nas instâncias subsequentes.

O fato é que a tarifação, qualquer que seja o parâmetro eleito para a delimitação, é incompatível com o tratamento especial reservado ao dano moral pelos incisos V e X do artigo 5º da Constituição Federal, que asseguram ao ofendido a reparação mais ampla possível, afastando a possibilidade de fixação de critérios rígidos e inflexíveis, aprioristicamente estabelecidos em lei. Na realidade, independentemente de natureza da relação tutelada, cível ou trabalhista, o que se tem, é que toda espécie de limitação prévia, e abstrata, ao valor de indenização por dano moral, objeto de juízo de equidade, é incompatível com o alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada pela atual Constituição da República.⁴

Como assentado pela Corte Suprema, as limitações antecedentes acabam por desqualificar o juízo de equidade ínsito aos julgamentos da espécie, retirando do julgador a faculdade de estimar a natureza, a gravidade e a repercussão da ofensa, bem como outros fatores pessoais próprios ao arbitramento que assegure a restitutio in integro. Como dito pelo ministro Peluso, a parametrização torna nula ou vã, a proteção constitucional do direito à inviolabilidade moral. O reparo, para ser proporcional e justo, tem de ser fixado caso por caso, segundo as condições das pessoas, sem limitações abstratas capazes de inutilizar o sentido reparatório, intrínseco à indenização.

Desse modo, antes da medida provisória, o texto, para além da inconstitucionalidade da tarifação, ainda albergava inequívoca contrariedade ao princípio da isonomia, ao prever, em outras palavras, que o menos abastado deveria ser indenizado em valor menor que endinheirado, conforme o salário de cada qual, ainda que a indenização fosse procedente da mesma ofensa moral.

Como visto, o texto atual da denominada reforma trabalhista mantém a tarifação do dano moral impingido ao trabalhador, sendo evidente a sua contrariedade ao artigo 5º, incisos V e X, da Carta da República, como já fixado pela Corte Suprema, considerados os motivos determinantes dos julgados antes referidos, não havendo razão alguma para mudança de compreensão ao confrontar a mesma situação com a disposição trabalhista em destaque.

Mas não é somente isso. Mesmo com as alterações introduzidas pela via, imprópria, registre-se, da medida provisória, subsiste um repulsivo tratamento discriminatório do trabalhador brasileiro, que lhe impõe capitis diminutio inaceitável frente ao cidadão comum, o qual, sujeito à legislação civil, não se submete a qualquer tarifação ao ser ressarcido civilmente por ato ilícito praticado por outrem que lhe tenha provocado dano imaterial.

Novamente o exemplo hipotético ilustra bem a incompreensível desigualdade. Acidente com o elevador de uma obra vertical com duas pessoas em seu interior, causado por falta de adequada manutenção, com a paraplegia de ambos. Um é trabalhador do local e o outro um visitante, sem vínculo qualquer com o dono do empreendimento. A família deste último não terá sua dor tarifada e poderá receber, sob a égide da legislação civil, indenização em patamar acima das cinquenta vezes o valor dos benefícios do regime geral da previdência social, ao passo que o empregado, sujeito à alterada Consolidação das Leis do Trabalho, estará limitado ao que determina a legislação trabalhista - quid jus?

E aqui há um agravante, pois na seara cível presume-se a igualdade entre as partes, enquanto no âmbito trabalhista tem-se, de ordinário, a hipossuficiência do trabalhador frente ao empresário que lhe contrata, de sorte que nada justifica a tentativa de tratar os trabalhadores como cidadãos de segunda categoria, ou pessoas titulares de direitos restritos. Impõem-se-lhes, por lei, um piora de condição social, com marcada desvalorização do trabalho e da dignidade dessa parcela importantíssima da população brasileira, o que não pode ser tolerado.

O retrocesso social da medida, vedado igualmente pela ordem constitucional como um princípio imanente aos valores do Estado Democrático de Direito - artigo 1º, III e IV; 5º e 7º, caput, da Carta Federal -, apresenta-se, num primeiro momento, a revelar, também sob essa perspectiva, sua ilegitimidade e inadequação.

Fácil concluir, nesses termos, que, sob qualquer ângulo que se examine essa específica questão, se esbarra na inadequação constitucional manifesta da tarifação do dano extrapatrimonial trabalhista, instituída pelo novel artigo 223-G da CLT. Daí porque, sem prejuízo de eventual controle concentrado de constitucionalidade provocado por quem de direito, não será surpresa se os Juízos trabalhistas, confrontados com casos da espécie, afirmem incidentalmente a inconstitucionalidade das disposições legais inovadas, e arbitrem a indenização do dano moral conforme o Juízo de equidade que lhe é próprio, sem limitações.

É o que se anseia, por questão de justiça.

__________

1 Dallegrave Neto, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho/Jose Affonso Dallegrave Neto. - 5.ed. - São Paulo: Ltr, 2014. p.157

2 Constituição Federal de 1988: Artigo 5º, X: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente e sua violação. Acesso on line em 22/11/17:

3 ADPF130/DF, Rel. Ministro Carlos Britto, em 30/04/09. Acesso em 5/12/17.

4 RE 447.584, STF - Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 16/03/07.