Leilão reverso: um retrocesso para os credores públicos

No Direito Privado a liberdade de contratar é ampla e informal, ao passo que no Direito Público a administração está sujeita a limitações de conteúdo e a requisitos formais rígidos precedidos e orientados pelos dispositivos que regem as licitações¹.

Até a promulgação da Constituição Federal de 1988, o processo de contratação pública era tratado por diversas leis estaduais e municipais que cuidavam de forma esparsa - e muitas vezes distinta - sobre o tema.

A CF/88 foi o primeiro diploma a fazer menção expressa ao dever de licitar por parte da administração pública. Tal dever - e diga-se, também direito - está disposto no inciso XXI do art. 37, que trata dos princípios e normas gerais da administração pública:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Como bem descreve Luiz Fernando Bandeira de Melo Filho² "o dever de licitar também está descrito em outras passagens, notadamente no inciso XXVII do art. 22 e no caput do art. 175, verificamos a atenção dispensada pelo constituinte originário ao procedimento de contratação do Estado."

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Observa-se a importância dada ao assunto pelo constituinte ao conceder à União, privativamente, o poder de legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, como forma de assegurar a igualdade de condições de concorrência ao longo do processo de contratação pública.

Vale lembrar que, na época da promulgação da Carta Magna, o Brasil passava por um importante processo de redemocratização, no qual havia uma preocupação com a transparência das contratações que resultavam em dispêndio de dinheiro público.

Com o objetivo de regular o inciso XXI do art. 37,da CF/88, foi editada a lei 8.666/93, que estabelece normais gerais sobre licitações e contratos. É importante termos em mente o contexto político que precedeu a elaboração da referida lei. Na ocasião, pairava uma incerteza sobre a idoneidade das contratações públicas, decorrente de um cenário envolto em escândalos relacionados a orçamentos públicos, contratos administrativos e exaustivos debates em CPIs instauradas com o objetivo de investigar os indícios de ilegalidade que assolavam o país³.

Assim, orientado pelo constituinte que delimitou os princípios gerais da administração pública, tais como legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, todos estes previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal, o legislador ordinário definiu subprincípios, dentre eles o da segurança jurídica, também interpretado como princípio da boa-fé dos administrados ou da proteção da confiança⁴.

É importante enfatizar que a consolidação de princípios que parecem óbvios, como o da boa-fé contratual, ou mesmo a inclusão constitucional expressa de que os processos de licitação devem conter cláusulas que estabeleçam o pagamento dos contratos pela administração pública, são frutos de um momento de grande insegurança por parte dos administrados, que sofriam - e sofrem - com os frequentes calotes dos órgãos públicos.

Como bem critica Bandeira de Mello Filho⁵ "um tal mandamento constitucional só se explica quando se tem em mente a irresponsabilidade de gestores públicos que deixavam a seus sucessores enormes dívidas em nome do órgão. Enquanto empresas sérias eram lesadas e as que aceitassem participar de arranjos ilegais, premiadas com o pagamento."

Nessa esteira, a uniformização das regras gerais de contratação pública veio para atender um desejo de satisfazer o interesse público ao proporcionar à administração a realização do negócio em melhores condições de preço e qualidade, além de garantir ao contratado o recebimento de seus créditos dentro de um processo idôneo de pagamento⁶.

Neste ponto, o artigo 5º da lei 8.666/93 dispõe que "cada unidade da administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, [deve] obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades".

O mencionado dispositivo é a garantia do credor à previsibilidade no pagamento. Isso é, o direito subjetivo dos contratados de que a ordem de exigibilidade dos créditos não será manipulada pela administração por interesses pessoais ou políticos que levem ao privilégio de determinados credores.

Todavia, quase 30 anos após a promulgação da atual Constituição Federal, e mais de 20 anos da edição da lei de licitação, nos deparamos com projetos de leilão reverso que autorizam o pagamento de dívidas contraídas pelas entidades da administração direta e indireta que se encontrem inscritas em restos a pagar. A prática observada propõe a aplicação de um deságio sob o valor estabelecido (valor este fixado via processo licitatório), no intuito de antecipar o recebimento do referido crédito em detrimento da ordem cronológica de pagamento.

Ora, o que se vê é um retrocesso das bases que fundaram o arcabouço normativo das contratações públicas e seus respectivos pagamentos. A insegurança jurídica que traumatizou os credores à época da constituinte, no que se refere aos frequentes calotes e dificuldades de se manter o equilíbrio contratual, ressurge em uma nova roupagem. Os credores atuais passam a se preocupar com a manutenção do preço pactuado, que poderá ser reduzido a patamares que esgotam a margem de lucro como uma tentativa desesperada de recuperarem pelo menos o custo fixo da contratação.

Sobre a pretensa desculpa de gerar uma economia aos cofres públicos, a administração pública promove uma arena onde os credores mutilam os valores reais da dívida para obterem um lugar preferencial na ordem - não cronológica - de pagamentos. Todavia, no médio prazo o resultado será o inverso. A tendência será a majoração generalizada dos preços praticados, na medida que os concorrentes incluirão nas propostas apresentadas o custo referente ao risco de inadimplência.

A prática do leilão reverso não fere somente o direito constitucionalmente garantido ao credor do recebimento dentro da ordem cronológica de exigibilidade, mas agride também pilares constitutivos do direito administrativo, tais como os princípios da segurança jurídica e da moralidade.

Em resumo, o erário, com o subsídio dos contribuintes, paga a conta da corrupção e da irresponsabilidade dos gestores públicos. O que se espera é a vedação e penalização pelos órgãos de controle externo de qualquer tipo de prática que restrinja os direitos garantidos aos credores, bem como a proteção da moralidade administrativa tão batalhada nas últimas décadas.

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1 LOPES MEIRELLES, Helly. Direito Administrativo Brasileiro. 36° Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 291.

2 MELLO FILHO, Luiz Fernando Bandeira. A Licitação na Constituição de 1988. Acesso em 30/10/17.

3 MELLO FILHO, Luiz Fernando Bandeira. A Licitação na Constituição de 1988. Acesso em 30/10/17.

4 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 36 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.

5 ____________. A Licitação na Constituição de 1988. Acesso em 30/10/17.

6 ADI 2.716. Rel. Min. Eros Grau, j. 29/1107, Plenário, DJE, 07/03/08.

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*Carolina Barros Pires é advogada da equipe de Recuperação de Crédito do Chenut Oliveira Santiago Sociedade de Advogados.