A fixação dos honorários advocatícios recursais na hipótese de desprovimento do recurso da parte vencedora em caso de sucumbência mínima

O Novo Código de Processo Civil, vigente desde 2016, dispôs em seu artigo 85, § 11 uma nova figura de honorários advocatícios: os recursais. Ou seja, interposto recurso e julgado pelo Tribunal serão arbitrados (novos) honorários advocatícios para esta fase recursal.

Para melhor entender a questão que será em breve apontada neste texto, façamos uma breve introdução.

Os honorários advocatícios possuem três espécies: contratuais, fixados por arbitramento judicial e de sucumbência. O primeiro refere-se aos honorários combinados entre advogado e cliente, normalmente através de um contrato escrito. Já o segundo ocorre na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da questão, não podendo, em regra, ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB. O terceiro, por fim, são aqueles fixados na sentença, pelo magistrado, e destinado ao procurador da parte vencedora, como contraprestação pelo serviço prestado pelo advogado, possuindo inequívoco caráter alimentar (súmula vinculante 47/STF). Ou seja, os honorários sucumbenciais são aqueles fixados pelo juiz na sentença e/ou no acórdão, em consonância com os critérios estabelecidos pelo artigo 85 do CPC, que devem ser pagos pelo perdedor da demanda. A verba honorária pertence, portanto, ao advogado da parte vencedora (artigo 23 do Estatuto da OAB) (NERY JUNIOR e NERY).

Assim, ajuizada uma ação de conhecimento, havendo parte vencida, o Juiz da causa fixará os honorários advocatícios sucumbenciais em favor do procurador da parte vencedora, condenando, por conseguinte, a parte contrária ao pagamento desse valor. Todavia, havendo sucumbência recíproca, os honorários são redistribuídos, proporcionalmente ao vencimento/derrota de cada parte.

Tendo sucumbido, a parte pode recorrer, diante da sua legitimidade e interesse. Aí que entram os novos honorários advocatícios recursais. Deste modo, "o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto no §§ 2º e 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento" (artigo 85, § 11, NCPC).

Com isto, a criação de honorários específicos para a fase recursal além de majorar o trabalho realizado pelo advogado, porque "o juiz de primeira instância, ao estipular o percentual dos honorários, não tem como saber se haverá recursos que demandarão mais trabalho do advogado" (NERY JUNIOR e NERY, 2016, p. 34) e evita recursos meramente protelatórios, porquanto "o ato de recorrer não pode ser deliberado, simplesmente possível por mero inconformismo, sem fundamentação ou plausibilidade, necessita de uma real dialética impugnativa do ato decisório, para que não incorra em sofrer-se a condenação em honorários advocatícios" (LEMOS, 2017, p. 224).

Tais honorários são arbitrados tão somente em relação aos recursos que digam respeito ao objeto litigioso do processo, isto é, contra decisões definitivas de mérito. "Portanto, não são cabíveis honorários de sucumbência recursal, por exemplo, em agravo de instrumento que verse sobre tutela provisória (...) bem assim em embargos de declaração (...)". (MOUZALAS, 2016, p. 181).

Para Didier Junior e Cunha (2016, p. 155/156) os honorários de sucumbência decorrem da causalidade. A mesma regra aplica-se aos honorários no âmbito recursal, também denominada da sucumbência recursal, onde aquele que der causa a uma demanda recursal deverá arcar com a majoração dos honorários. De forma que "vencida numa demanda, a parte deve sujeitar-se ao pagamento de honorários sucumbenciais para o advogado da parte contrária" (DIDIER JUNIOR; CUNHA, 2016, p. 156).

Para que seja possível a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais em grau recursal é necessária o preenchimento dos seguintes requisitos: interposição do recurso possível de majoração; trabalho realizado em grau recursal e julgamento recursal. A possibilidade de majoração se dá quando os honorários advocatícios não foram fixados na fase anterior em seu patamar máximo de 20% (vinte por cento). Já o trabalho realizado em grau recursal quer dizer que no caso de provimento recursal o recorrido deve arcar com a verba honorária e, no caso de improvimento, o recorrente passar a ser o condenado a arcar com a verba honorária. Por sua vez, o julgamento recursal pode ser compreendido como o resultado do processo, pois no caso de provimento ou improvimento do recurso haverá fixação da verba honorária (LEMOS, 2017, p. 227).

A interpretação parece fácil: no julgamento do apelo, o Tribunal aumentará os honorários advocatícios, de acordo como trabalho realizado pela parte após a sentença, respeitando, e somado já o percentual já fixado na sentença recorrida, o limite de 10 a 20%, na totalidade. Ou seja, é vedada a aplicação de percentual maior do que 20% sobre o valor da causa/condenação.

Em relação aos critérios de fixação da verba honorária recursal, observar-se-á o artigo 85, §2º do Código de Processo Civil. Desta forma, os critérios são objetivos e devem ser sopesados na ocasião da fixação dos honorários, levando-se em consideração a dedicação do advogado, a competência com que conduziu os interesses de seu cliente, o fato de defender seu cliente em comarca onde não resida, os níveis de honorários na comarca onde se processa a ação, a complexidade da causa, o tempo despendido pelo causídico desde o início até o término da ação, são circunstâncias que devem ser necessariamente levadas em conta pelo juiz quando da fixação dos honorários de advogado. Ressalta-se que a decisão que fixa os honorários deve ser fundamentada, expondo as razões pelas quais está adotando aquele percentual na fixação da verba honorária (NERY JUNIOR e NERY, 2016).

Assim, no caso de desprovimento do recurso de apelação, os honorários serão majorados em favor da parte vencedora, independentemente de pedido nas contrarrazões e de ter ou não apresentado a resposta ao apelo ou realizado sustentação oral (STF. AO 2063 AgR/CE, Redator para o acórdão ministro Luiz Fux, Plenário, Maioria, Data de julgamento: 18/5/17) (em sentido contrário CURY, p. 133), embora a existência de tais elementos possa influir na quantificação dos honorários recursais. Já no caso de provimento do recurso do sucumbente em primeiro grau, há a inversão da sucumbência, devendo ser fixados os honorários advocatícios agora na fase recursal.

Neste diapasão, Medina ensina que "havendo reforma da sentença em grau de recurso, inverte-se o ônus da sucumbência. (...) Caso o recurso seja rejeitado (...) o tribunal majorará os honorários fixados anteriormente" (MEDINA, 2016. p. 186, item VI).

Por fim, o Superior Tribunal de Justiça, na tentativa de aclarar a questão, em decisão recente, fixou os requisitos cumulativos para arbitramento de honorários advocatícios recursais previstos no artigo 85, 11, do CPC: a) O recurso deverá desafiar decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 (enunciado 7 do STJ); b) O não conhecimento integral ou o desprovimento do recurso pelo relator monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente; c) A verba honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem no feito em que interposto o recurso; d) Não terem sido atingidos os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/15. A decisão também aponta que não é exigível a comprovação de trabalho adicional do advogado do recorrido em grau recursal, tratando-se apenas de critério de quantificação da verba, bem como que não haverá majoração de honorários no julgamento dos agravos interpostos contra decisão do relator e nos embargos de declaração. O entendimento do colegiado foi unânime (STJ. EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/17, DJe 08/05/17).

II. A fixação dos honorários advocatícios recursais na hipótese de desprovimento do recurso da parte vencedora em caso de sucumbência mínima

Pois bem, a questão a ser estudada é: na sucumbência mínima, isto é, no cotejamento do número de pedidos deferidos e indeferidos na pretensão proposta, a parte vencedora que recorre tem seu recurso desprovido, há fixação de honorários advocatícios recursais para a parte contrária?

O artigo 86, parágrafo único, do NCPC, repetindo a redação do antigo código, descreve que "se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro pelas despesas pelos honorários". Ou, nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, citando precedente do Superior Tribunal de Justiça, "Se, no contexto da demanda, a parte sucumbiu em parcela mínima do pedido, sem relevância, não responderá pelas despesas judiciais" (MARINONI et alii, 2015. P. 177, item 2).

Imagine a seguinte hipótese: Autor ajuizou ação de conhecimento contendo 15 pedidos. Ao sentenciar, o magistrado acolheu 14, dos 15 pedidos, sendo esse pedido irrelevante frente a causa inteira. Assim, fixou os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação em favor do autor, com fundamento no artigo supracitado. Somente o autor recorre, sobre aquele pedido não acolhido, porém, tem seu recurso desprovido. Haverá fixação dos honorários advocatícios recursais?

Para responder a questão, duas interpretações podem ser feitas a partir desse artigo 85, § 11 do NCPC: a literal e a teleológica.

Pela interpretação literal, aquela que faz pela simples leitura do texto, gramatical, ou seja, de uma forma mais legalista, não seriam devidos honorários advocatícios ao apelado, uma vez que somente podem ser majorados os honorários anteriormente fixados. Não há possibilidade de um novo arbitramento.

Já a segunda interpretação (teleológica), da qual somos adeptos, dispõe que o texto de ver ser interpretado de acordo com o real sentido da lei, em conformidade com o ordenamento jurídico (alcance da norma adaptado às exigências sociais atuais), sendo devidos os honorários advocatícios recursais ao apelado, quando do desprovimento do recurso, mantida a sucumbência mínima, em prol do princípio da isonomia. Ou seja, se seria devido honorário no caso de provimento do recurso, da mesma forma deve ser devido honorário, à parte recorrida, no caso de desprovimento.

Importante ressaltar que a finalidade do legislador ao estabelecer honorários advocatícios recursais foi dúplice: punitiva e remuneratória. "Esse dispositivo busca atingir duas finalidades. A primeira delas consiste na tentativa de impedir recursos infundados e protelatórios, pois a parte que desta forma agir sofrerá imposições pecuniárias adicionais. De outro lado, quer-se que haja a remuneração gradativa do trabalho do advogado" (WAMBIER, 2015. p. 168).

Logo, se um dos motivos foi evitar recursos infundados e protelatórios, a parte que não interpôs o recurso, porém se sagrou vencedora quando do desprovimento do apelo, faz jus ao recebimento dos honorários advocatícios recursais igualmente como seriam devidos ao apelante, caso fosse provido o recurso.

Mas aí pode-se pensar: não há reformatio in pejus, ao fixar honorários advocatícios recursais para a outra parte? Não. Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, os honorários recursais devem ser fixados inclusive de oficio pelo julgador (Câmara ou monocrática), ou seja, não há que se falar mais em reformatio in pejus, mesmo quando não há o pedido da majoração em contrarrazões.

Em sentido semelhante, Cury leciona que "agora o tribunal, ao julgar o recurso interposto, ficará obrigado a majorar o valor dos honorários fixado anteriormente, independentemente de recurso de apelação para discussão da verba honorária, tudo de maneira a remunerar o trabalho desenvolvido pelo advogado em sede recursal" (CURY, 2016. p.132/133).

Resumindo o que foi visto até então: embora o texto literal da lei descreva somente a hipótese de majoração de honorários advocatícios quando do julgamento do recurso, entende-se que a parte contrária também tem o direito da percepção dos honorários advocatícios, no caso de desprovimento do recurso, quando houver a sucumbência mínima em primeiro grau, pela aplicação do princípio da isonomia.

Assim, partimos para a segunda parte deste estudo: se são cabíveis os honorários advocatícios recursais ao Recorrido, mesmo tendo sucumbido majoritariamente no Juízo inicial, como arbitrar tais honorários?

Um aclaramento dessa questão é dado por Lemos (2017, p. 234) nos casos em que a estipulação de honorários recursais ocorre quando a parte vencedora tiver o seu recurso improvido. Explica-se. O autor recorre, por entender que, mesmo com a procedência da demanda, merecia valores maiores ou não foi contemplado em algum dos seus pedidos iniciais. Se este recurso do autor que almeja melhoria na sua situação - lembrando que já houve a procedência da demanda na fase anterior - não obtiver êxito, com total improvimento em grau recursal, há a necessidade de condenação em honorários advocatícios? Lemos (2017) entende que não há óbice para a estipulação em honorários advocatícios nessa situação, pois com o desprovimento do recurso do autor, merece o patrono do réu, que se deparou com o prolongamento indevido da demanda para o segundo grau, essa condenação em seu favor, e cita o seguinte exemplo:

Assim, imaginando que houve a condenação do réu em honorários advocatícios em 10% na sentença, quando do julgamento recursal em que houver o improvimento ao recurso do autor, deve o tribunal condenar o autor ao pagamento de, por exemplo, 5% de honorários advocatícios ao advogado do réu.
Mesmo parecendo estranho que o autor vencedor seria condenado em honorários advocatícios, a hipótese não apresenta nenhum problema ou óbice em sua concessão, pelo fato de que o instituto ao ser criado almeja a não recorribilidade excessiva ou protelatória, com o intuito de demonstrar que em nova fase processual, existirão, como consequências, novas condenações em honorários (LEMOS, 2017, p. 234).

Ou seja, de acordo com Lemos (2017) a majoração dos honorários advocatícios recursais não pode ser compreendida apenas como uma majoração daquilo que foi outrora fixado, por violar o princípio da paridade previsto no artigo 7º do códex processual "Art. 7o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório", de forma que tanto o recorrente, quanto o recorrido podem ser condenados nessa fase. Assim, a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais no caso da parte vencedora tiver o seu recurso improvido pode impor à parte vencedora o pagamento ao patrono do réu no percentual proporcional à esfera recursal, que no exemplo supramencionado foi de 5% (cinco por cento).

Voltando para a questão desse artigo e na hipótese de sucumbência mínima a mesma regra pode ser aplicada?

Em regra, os honorários advocatícios devem ser fixados entre os limites de 10% a 20%, conforme dispõe o artigo 85 do Código de Processo Civil, tanto na fase de conhecimento (sucumbencial) quanto na fase do recurso, não podendo ser fixados além desse valor.

Pense na seguinte hipótese: arbitrados os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, o vencedor majoritário recorre, e tem seu recurso negado. Vimos já que é possível a fixação dos honorários advocatícios para a parte contrária. Os honorários advocatícios de sucumbência serão fixados no percentual acima descrito? Ou seja, ao apelado serão devidos de 10% a 20% sobre a condenação?

A resposta é negativa.

Fere os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade a fixação dos honorários advocatícios recursais dentro desse percentual de 10% a 20%. De fato, não se pode equiparar o trabalho realizado pela parte no desenrolar do processo de conhecimento com o trabalho desenvolvido em grau recursal (que, geralmente, limita-se na apresentação das razões/contrarrazões, memoriais e sustentação oral). Em outras palavras, seria desproporcional aplicar honorários advocatícios no percentual descrito no artigo 85, § 2º do NCPC.

Neste sentido, Flávio Cheim Jorge leciona que "A fase recursal, em que pese sua importância, não apresenta a mesma complexidade do procedimento em primeiro grau, seja sob a ótica de duração do processo, seja sob a ótica da produção de provas. A própria dialética é estabelecida em primeiro grau, restando ao tribunal utilizar-se dos mesmos elementos levados ao processo pelas partes e pelo Juiz. O que se quer dizer, em síntese, é que os honorários recursais não podem ter o mesmo valor econômico que os honorários advocatícios fixados pela sentença". (JORGE, 2015).

Por isso, sugere-se que os honorários devem ser fixados no percentual em que seriam majorados, no caso de provimento do recurso. Isto é, se acaso o apelo fosse provido, seria majorado em 2% os honorários inicialmente fixados em 10% (totalizando em 12%). Logo, os honorários advocatícios recursais devidos à parte recorrida devem ser fixados na exata proporção, ou seja, em 2% pelo desprovimento do recurso.

Dessa forma, respeita-se a proporcionalidade, pelo trabalho desenvolvido pela parte recorrida, da mesma forma que teria o recorrente, no caso de provimento recursal.

III. Considerações Finais

Assim, verifica-se que o artigo 85, § 11º do Código de Processo Civil ao trazer a nova sistemática no que se refere aos honorários advocatícios sucumbenciais, passando a dispor a sua fixação também em grau recursal, apresenta algumas inconsistências, uma delas se apresentou quanto à forma que é fixado o percentual a ser aplicado na hipótese de desprovimento do recurso da parte vencedora em caso de sucumbência mínima, pois seria nesse caso necessário fixar o percentual nos limites de 10% a 20% violando assim o princípio da paridade (artigo 7º, CPC), ou esse percentual pode ser proporcional? Ao longo desta pesquisa, defende-se a ideia, aliando-se a de alguns autores (LEMOS, 2017), de que é permitida a observância de percentuais diferentes, a depender do caso em concreto.

Portanto, é possível a fixação de honorários advocatícios recursais ao recorrido, com fundamento no princípio da isonomia. E, em se tratando de sucumbente mínimo, tendo recorrido, e não logrado proveito na fase recursal, fixa-se os honorários à parte contrária, reverenciando a proporcionalidade, naquele valor em que seriam fixados no caso de provimento do apelo.

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CURY, Renato José. Código de Processo Civil Anotado. Coord. José Rogério Cruz e Tucci et alii. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2016.

DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL. 13. ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2016.

JORGE, Flávio Cheim. Os honorários advocatícios e o novo CPC - A sucumbência recursal. In Migalhas. Publ. 22.05.2015. Disponível em (Clique aqui). Acesso em agosto de 2017.

LEMOS, Vinicius Silva. A criação dos honorários recursais: será que pensaram em tudo? Revista Brasileira de Direito Processual - Rbdpro, Belo Horizonte, n. 97, p.221-237, 2017. Trimestral. Disponível em: (Clique aqui). Acesso em: 30 out. 2017.

MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 2015.

MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 4.ed. São Paulo: RT, 2016.

MOUZALAS, Rinaldo. Et alii. Processo Civil. 8. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2016.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Et alii. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil Artigo por Artigo. São Paulo: RT, 2015.

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*Irving Marc Shikasho Nagima é especialista em Direito Criminal. Advogado licenciado. Assessor de desembargador.

*Anne Caroline Pellizzaro é mestre em Ciência Política, especialista em Direito Aplicado e em Direito Penal e Processo Penal. Graduada em Ciências Sociais e em Direito. É Assessora Jurídica no TJ/PR.