Meios consensuais de solução dos litígios no novo Código de Processo Civil
Este artigo propõe uma breve análise acerca da inserção dos métodos alternativos para resolução dos litígios impostos pelo Novo Código de Processo Civil de 2015.
terça-feira, 12 de dezembro de 2017
Atualizado em 11 de dezembro de 2017 14:07
1. Introdução.
O Novo Código de Processo Civil traz como uma de suas funções, a de incentivar os métodos alternativos para a resolução de conflitos, especificamente por meio da realização de conciliações e mediações, dinamizando ainda, o instituto da arbitragem, principalmente face aos crescentes conflitos econômicos globalizados.
A doutrina majoritária destaca 4 (quatro) formas de composição de litígios, quais sejam, a jurisdição, a autotutela, a arbitragem e a auto composição, as quais serão brevemente exploradas no decorrer desta análise.
Justamente diante da crescente e profunda análise que os institutos dos meios alternativos vêm sofrendo, faz-se necessário discutir suas implementações no mundo jurídico, bem como sua capacidade de encurtar e evitar o processo litigioso.
2. Dos métodos alternativos.
Primeiramente, antes de adentrarmos ao mérito da análise das melhorias e implementações que os métodos alternativos podem trazer à sociedade, principalmente no que tange às mudanças após o advento do Novo Código de Processo Civil, faz-se necessário conceituar os métodos existentes no Brasil.
Brevemente, a jurisdição é reservada tão e somente à atuação estatal, cabendo ao juiz decidir a lide, substituindo, portanto, a vontade das partes. Frisa-se, que a jurisdição é garantia constitucional, conforme art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal,1 não sofrendo alterações pelo Novo Código de Processo Civil.
Quanto à autotutela, pode-se caracterizá-la pela imposição de vontade por uma das partes. Caracteriza-se, especialmente pelo uso da própria força na satisfação da pretensão.
Para o Doutrinador Petrônio Calmon2, a autotela é a solução de conflitos, em que ocorre a imposição do sacrifício do interesse de uma das partes pela outra, sendo conduzida por determinados meios, tais, quais, (i) a ameaça e o (ii) o uso da força.
Apesar de dificilmente materializado, o instituto da autotutela pode ser exemplificado, nos casos das Ações Possessórias, que passou a ganhar força na utilização após a vigência do NCPC.3 O direito de retenção, de cortar raízes e ramos de árvores limítrofes que ultrapassem a extrema do prédio, são exemplos dos meios que satisfazem pretensões pela imposição de apenas uma das partes.
No tocante a auto composição, podemos traduzir como a busca amigável para a solução do conflito, exemplificada por: (i) transação, (ii) submissão, (iii) renúncia, (iv)conciliação e (v) mediação.
Da análise criteriosa do novo Código de Processo Civil, verifica-se que este pretende dar celeridade aos processos e evitar que as controvérsias sejam necessariamente, resolvidas somente com o uso da jurisdição.
Com isso, a conciliação, por exemplo, passa a ser feita antes do início do processo. Outra medida que pretende evitar a judicialização dos conflitos é a criação do mediador, que poderá exercer a atividade independentemente de sua formação profissional para atuar nas conciliações
Nesse diapasão, o ministro Gilmar Mendes, do STF, referiu que atualmente há uma grande quantidade de processos em tramitação no Judiciário, de aproximadamente 86 (oitenta e seis milhões), sendo, portanto, necessário a utilização de um uso sistemático da prática da conciliação: "A taxa de congestionamento mostra que um em cada três cidadãos brasileiros possuem ao menos uma ação na Justiça", enfatizou o Ministro, que "não existe outra alternativa a não ser a busca de modelos alternativos de solução de conflitos, como a conciliação, para dar celeridade e fazer com que o Judiciário atue de forma ativa".4
A mediação possui vários objetivos conforme a doutrina, dos quais se pode destacar, a efetiva busca da solução dos conflitos, por meio da boa administração destes e da inclusão social. Nesse sentido, tem-se que a mediação propõe a participação da sociedade, conscientizando-a das responsabilidades e dos direitos, bem como permitindo o acesso à justiça e a paz social, reforçando a comunicação entre as partes no decorrer do ato.
Já a conciliação, possui características mais céleres e objetivas, visando um acordo sobre uma controvérsia extremamente pontual, permitindo uma atuação mais contundente do conciliador, em que este pode atuar sugerindo e opinando sobre os mais variados temas, desde que não cause constrangimento às partes.
3. Da inserção dos métodos alternativos com o advento do NCPC.
É sabido, que apesar de métodos céleres e, que incluem a participação efetiva da sociedade, a Mediação e Conciliação precisam ser incentivadas pelos operadores do direito, para que de fato, surjam efeitos no mundo jurídico, diminuindo o grande número de processos parados no sistema judiciário, visando à utilização destas de forma satisfativa.
Por fim, para caracterizar a arbitragem, podemos citá-la como um modelo de heretocomposição, em que um terceiro, sendo escolhido livremente pelas partes, possui a faculdade de decidir o conflito.
Nesse sentido, diante das mudanças na legislação processual vigente, vale ressaltar que este instituto sofreu alterações com o advento da lei 13.129/15, do mesmo exercício do novo Código de Processo Civil, visando modernizar o instituto, que aumentou significativamente sua utilização.
Uma das primeiras mudanças notáveis trazidas pela nova lei é o art. 1º com a inclusão dos parágrafos 1º e 2º, permitindo a utilização do instituto da arbitragem pela administração pública direta e indireta. A mudança foi considerada significativa apesar do STJ já ter se pronunciado, no sentido de que, quando os contratos celebrados com entes públicos versarem sobre os serviços públicos de natureza industrial ou atividade econômica de produção ou comercialização de bens, suscetíveis de produzir renda e lucro, ou seja, atividade econômica em sentido estrito, os direitos e obrigações deles decorrentes seriam transacionáveis e disponíveis e, assim sendo, sujeitos à arbitragem.
A lei 13.129/15 também modificou a lei das Sociedades Anônimas, ao inserir o artigo 136-A. Este dispositivo, regula a inserção de convenção de arbitragem no estatuto social, obrigando todos os acionistas, quando observado o quórum qualificado do artigo 1365 da mesma lei.
Além disso, a nova lei da arbitragem trouxe a inovação da carta arbitral com a inclusão do artigo 22-C, demonstrando a cooperação com o Poder Judiciário, caracterizando uma modernização da lei, haja vista, que por meio da carta arbitral, os árbitros poderão requerer a colaboração do Poder Judiciário em medidas que demandem um ato estatal de força à distância para, por exemplo, no caso do cumprimento de tutelas emergenciais.
Todas as mudanças possuem congruência para que, cada vez mais, exista a diminuição na judicialização, colaborando para que as soluções alternativas resolvam os conflitos e, determinem o maior desenvolvimento da sociedade.
Ao observarmos os institutos e suas mudanças citadas acima, verifica-se que o legislador propõe a facilitação do acesso da população á justiça de forma mais célere e menos onerosa.
Tem-se, que foi considerado em todas as mudanças realizadas, ser fundamental que a Justiça deixe de ser excessivamente técnica para a sociedade, garantindo que cada vez mais, a população possa ter um acesso consciente e cidadão, aos direitos fundamentais elencados na Constituição Federal.
Com efeito, tanto o legislador quanto os operadores de direito visam à construção de um novo modelo de Justiça, consistindo na contribuição da sociedade, que pode participar voluntariamente como conciliadora e mediadora. E ainda, tais mudanças admitem a participação ativa dos operadores de direito, que passam a buscar com a utilização dos meios alternativos de solução de conflitos, não só repostas adequadas para os problemas jurídicas exclusivamente nas leis, mas também nas questões sociais.
Outrossim, quanto aos institutos brevemente citados acima, vale destacar que houve mudanças significativas no Novo Código de Processo Civil (i) na arbitragem, (ii) na mediação e (iii) na conciliação.
4. Conclusão.
Verifica-se, conforme exposto acima uma inicial harmonização entre a arbitragem e a jurisdição estatal com o advento do NCPC. Podemos citar, por exemplo, o art. 337, § 5 e 65, os quais determinam a impossibilidade do reconhecimento de ofício da convenção de arbitragem pelo magistrado e, a ausência de alegação pela parte em momento oportuno, implicando na aceitação da jurisdição estatal e a consequente renúncia ao juízo arbitral.
Ciente da importância ao acesso à Justiça, o legislador tratou de editar ainda, em seguida ao Novo Código de Processo Civil, a lei 13.140/15 disciplinando o instituto da Mediação. Contudo, referida lei trouxe incompatibilidades com o código vigente. O novo Código de Processo Civil, no parágrafo 3º do artigo 165 6, define a mediação como a atuação nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, devendo o mediador, portanto, somente auxiliar os interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles próprios possam, pelo restabelecimento da comunicação entre si, identificar as soluções consensuais que geram benefícios mútuos.
Já a lei 13.140/15 traz a seguinte definição, no parágrafo único do artigo 1º:
"Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia."
Ainda, para o NCPC (art. 334, § 4, I) as partes podem manifestar desinteresse na composição consensual. A lei de mediação tem como presença obrigatória a primeira sessão (art. 2, § 1).
As aparentes incompatibilidades também estão presentes na qualificação dos mediadores. Para o NCPC (art. 167 § 1) estabelece como requisito mínimo o curso de capacitação. A Lei de Mediação por sua vez, estabelece que qualquer pessoa capaz poderá funcionar como mediador extrajudicial (art. 9) e que o mediador judicial deverá ser pessoa capaz, graduada em curso superior, há pelo menos dois anos (art. 11).
Entende-se, que a Lei de Mediação derrogou os artigos do NCPC, antes mesmo que este entrasse em vigência. Quanto às referidas incompatibilidades, será necessário aguardar a construção jurisprudencial para verificar o desfecho dos eventuais conflitos entre a lei e o Código de Processo.
No que tange a conciliação, a alteração do NCPC é que os conciliadores, por fim, podem sugerir soluções para os conflitos, conforme determina o § 2 do art. 165.
Por fim, exatamente nesse sentido, merece destaque a implementação que fez o NCPC das conciliações pré-processuais. Visando atender aos ditames do Código vigente, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, criou o programa Super Endividados7, o qual possui a finalidade específica de promover a prevenção, o tratamento e a resolução dos conflitos que envolvem consumidores em situação de inadimplemento.
O novo Código de Processo Civil tratou ainda, de incluir os conciliadores e mediadores judiciais como auxiliares da Justiça, consoante aos arts. 165 e seguintes 8, regulando a forma de atuação destes e os princípios que devem ser observados no exercício de suas atribuições e prevendo a remuneração destes por suas atividades. Houve ainda, o estabelecimento aos Tribunais da criação de Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos.
A nova lei processual atribuiu ainda ao Autor a opção pela realização ou não da audiência de conciliação ou de mediação9, estabelecendo aos que optarem por esse caminho jurídico toda a regulamentação necessária, visando uma solução mais célere para os casos concretos.
O tema é extremamente relevante ao momento econômico-financeiro vivenciado no Brasil. Os métodos alternativos apresentam-se mais vantajosos, com redução não só de custo, mas também de tempo, podendo ainda, proporcionar acordos extremamente práticos para as partes.
Nesse viés, tem-se claramente demonstrada a crescente a preocupação que cada vez mais um número maior de pessoas tenha acesso à justiça, fazendo com que a tendência processual, seja a de simplificar as normas e a linguagem jurídica, notadamente utilizando métodos consensuais para a solução dos conflitos, por meio de instrumentos de ação social participativa.
Com efeito, as inúmeras alterações que trazem os Métodos Consensuais de Solução de Conflitos são indiscutivelmente, vias promissoras no auxílio da desburocratização da Justiça e da diminuição do número de demandas no Judiciário.
Como bem assevera Luiz Flávio Gomes, "(...) não existem recursos materiais, humanos e financeiros disponíveis, em parte nenhuma do mundo, que suportem os gastos do modelo clássico de Judiciário"10.
Dessa forma, além da construção jurisprudencial nesse sentido, vale ressaltar que os operadores do direito devem analisar os métodos alternativos como uma solução adequada às reais necessidades e possibilidades dos interessados, consubstanciado a uma ferramenta a serviço da população.
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2 CALMON, Petrônio. Fundamentos da Mediação e da Conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2008. Pag. 29.
4 Disponível em: Ministro Gilmar Mendes participa de debate sobre proposta do CPC. Acessado em 27/11/17.
5 Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: § 5o Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo. § 6o A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral.
6 Art. 165 (...) § 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. Acessado em 14/11/2017.
8 Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. Acessado em 14/11/2017.
9 Art. 319. A petição inicial indicará: VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. Disponível em . Acessado em 14/11/2017.
10 GOMES, Luís Flávio. A dimensão da magistratura no Estado Constitucional e Democrático de Direito: independência judicial, controle judiciário, legitimação da jurisdição, politização e responsabilidade do juiz. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 177.
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Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
CALMON, Petrônio. Fundamentos da Mediação e da Conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2008. Pag. 29.
GOMES, Luís Flávio. A dimensão da magistratura no Estado Constitucional e Democrático de Direito: independência judicial, controle judiciário, legitimação da jurisdição, politização e responsabilidade do juiz. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 177.
MUJALLI, Walter Brasil. A Nova Lei de Arbitragem. Leme: Editora de Direito, 1997.
SANTOS, Paulo de Tarso. Arbitragem e Pode Judiciário: mudança cultural. São Paulo: LTR, 2001.
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*Joyce Barrozo Fernandes é advogada com atuação em Direito Contencioso Cível e Resolução de Conflitos no escritório Chenut Oliveira Santiago Sociedade de Advogados.
