A importância do compliance na execução de contratos administrativos

A operação "lava jato" e os seus desdobramentos demonstram claramente - como se isso fosse novidade - que a contratação pública no Brasil é majoritariamente (quiçá integralmente) regida pela corrupção, uma vez que o direito de executar os contratos administrativos deixou de ser daqueles particulares que reúnem as condições de habilitação necessárias e ofertam o melhor preço.

Viu-se na prática que a assinatura dos contratos é, há tempos, ditada em sua grande maioria pelo montante de propinas e subornos pagos, bem como pela influência de certas empresas dentro do congresso nacional e do executivo.

Naturalmente, a exposição midiática de tais fatos encorajou ainda mais a discussão da corrupção nas licitações públicas, ou seja, na fase pré-contratação. Todavia, um certame realizado dentro da lei não garante, por si só, a superação da corrupção, na medida em que a execução contratual abre um enorme espaço para a efetivação de conluios objetivando a satisfação ilegítima de interesses particulares.

Nesse cenário, o objetivo do presente artigo é justamente analisar, ainda que brevemente, esse segundo momento para a prática de atos de corrupção ou ímprobos, a fim de demonstrar a importância da implementação, tanto pelas empresas quanto pelo próprio governo (federal, estaduais e municipais), de um efetivo programa de compliance que também abranja ferramentas específicas capazes de mitigar os riscos existentes no âmbito da execução de contratos administrativos.

Pois bem. Existem três importantíssimos fatores no âmbito da execução de contratos públicos que permitem - em potencial - o alastramento da corrupção e improbidade, a saber, (a) existência de cláusulas exorbitantes, (b) falta de fiscalização e (c) desrespeito às normas orçamentárias. Passa-se, pois, a discorrer sobre cada um desses elementos.

Cláusulas exorbitantes. O direito administrativo brasileiro teve como um princípio basilar a supremacia do interesse público sobre o privado, sendo um dos desdobramentos desse princípio a participação da Administração Pública nos contratos administrativos com privilégios, ou supremacia de poder.

Na prática, o reflexo disso é a existência de cláusulas exorbitantes nos contratos, justificadas pela doutrina tradicional a partir da necessidade de se garantir uma posição de supremacia da Administração Pública sobre o contratado e a prevalência do interesse público sobre o particular.

Com efeito, a lei 8.666/93¹ prevê várias prerrogativas que permitem que a administração altere o originalmente pactuado com o particular e reestabeleça unilateralmente o curso da contratação.

Para exemplificar, vale citar que a administração pode (i) decidir se irá, de fato, contratar com o vencedor da licitação, (ii) alterar unilateralmente o contrato, inclusive os quantitativos e cronograma de execução², (iii) suspender/atrasar os pagamentos por até noventa dias sem qualquer consequência³, (iv) impor severas sanções ao particular sem um efetivo sistema de contrapeso⁴ e (v) rescindir unilateralmente o contrato⁵.

A existência de tais prerrogativas permite que a situação do particular seja definida pela escolha de um agente público que, por certo, deveria pautar-se nos princípios que norteiam a atividade administrativa⁶ e na busca pela efetivação do interesse público, mas, em grande parte das vezes, faz uso desse espaço para obter vantagens ilícitas.

Nas palavras de Marçal Justen Filho⁷ "a corrupção decorre das oportunidades ofertadas pelo Direito para escolhas prepotentes do agente público. Sempre que o agente estatal dispuser de competência para escolher entre mais de uma alternativa, alguma das quais é desfavorável ou favorável ao particular, surgirá potencial oportunidade para a corrupção. E o Direito Administrativo brasileiro é repleto dessas previsões. Isso tem a ver com as condições anômalas da execução do contrato. É o chamado regime das prerrogativas extraordinárias, que contemplam poderes unilaterais para o agente realizar uma escolha."

As razões para tanto, ou seja, para a escolha de se praticar um ato de corrupção ou improbidade, podem ser, em resumo, encontradas na história da construção da sociedade brasileira⁸, mas este não é um tema para o presente artigo.

De toda sorte, fato é que a supremacia estatal no âmbito contratual, ou, noutros termos, a falta de isonomia entre a administração pública e o particular, abre imensuráveis brechas para a prática de ilícitos.

Desrespeito às normas orçamentárias. Apesar da Constituição Federal⁹ e da lei 8.666/93¹⁰ garantirem, respectivamente, que toda despesa deve estar vinculada a um recurso pré-existente e o respeito à ordem cronológica dos pagamentos, sabe-se que tais comandos legais não são observados. Há ainda, como visto acima, previsão legal que possibilita o atraso dos pagamentos por até noventa dias sem qualquer consequência.

Ora, não é raro que a administração faça uso de artifícios contábeis¹¹ e se beneficie das suas próprias prerrogativas de supremacia para não saldar seus débitos a tempo e modo. De acordo o autor Joel de Menezes Nieburh¹²:

"Não é raro que a administração, para não pagar o contratado, recuse-se a liquidar a despesa. Ou seja, o contratado executa o contrato, entrega à administração pública, porém ela se recusa a fazer as medições, a reconhecer o que foi executado. Sucede que ela precisa liquidar a despesa para o contratado emitir a nota de faturamento e, com isso, entrar na fila da ordem cronológica. A administração pública se recusa a liquidar a despesa porque daí parece ao controle que não há problemas de inadimplemento. Isso deve ser coibido e o mesmo vale para o pagamento e para todos os pedidos formulados pelos contratados."

Isso significa dizer que os particulares deixam de receber pelos serviços prestados, o que enseja outra hipótese de tratativa com o Estado para a cobrança dos débitos em aberto e, portanto, outro espaço em potencial para a ocorrência de atos ilícitos.

Fiscalização. Some-se a isso o fato de que há um inegável déficit de fiscalização externa da execução dos contratos administrativos, notadamente pelos Tribunais de Contas¹³. Não existe no Brasil, salvo raras exceções, uma fiscalização eficiente e concomitante à execução contratual, mas apenas uma auditoria posterior, incapaz de identificar desvios e corrigi-los a tempo e modo. Ou seja, os mandamentos dos arts. 70 e 71 da Constituição Federal estão longe de serem cumpridos¹⁴, o que agrava e potencializada os desvios éticos durante a execução dos contratos. Aqui, cumpre citar o autor Fabrício Motta¹⁵:

"Os órgãos de controle da administração costumam dedicar muita atenção para a análise da licitação, buscando identificar ilegalidades no edital ou no procedimento que comprometam a lisura do certame. Entretanto, acredito que atualmente os principais vícios corruptivos ocorrem na execução dos contratos, e não na realização da licitação. Isso deve ser creditado a fatores como o incremento da atuação de órgãos de controle interno e externo, o amplo acesso a informações e o crescimento do controle social, exercitado pela população. Desta forma, se em tempos passados bastava prever preços superiores aos vigentes no mercado (sobrepreço) para desviar os valores excedentes, atualmente é mais fácil conseguir esse excedente criminoso durante a execução contratual."

E isso sem mencionar a contestável origem dos conselheiros e ministros dos Tribunais de Contas e os escândalos que também acometem tais cortes (ver aqui e aqui).

Destarte, a execução do contrato administrativo exige uma gestão eficiente e de extremo cuidado, principalmente por parte das empresas, visto que, também nesta fase, existem vários espaços aptos a ensejar a prática de atos de corrupção ou improbidade, sem mencionar os criminais (inclusive, pode-se dizer, em maior potencial que a própria fase licitatória).

Compliance. As leis 12.846/13 (anticorrupção), 8.429/93 (improbidade) e 8.666/93 (licitação) preveem várias ações ou omissões consideradas como condutas lesivas e ilícitas (atos de corrupção, improbidade e criminais).

A Lei Anticorrupção lista, em um rol taxativo, várias destas ações cuja prática ocorre justamente na execução dos contratos administrativos, confira-se:

"Art. 5o Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

IV - no tocante a licitações e contratos:

f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou

g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;

V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional."

Por sua vez, as sanções para a prática de tais atos encontram-se previstas nos arts. 6 e 19 da norma:

"Art. 6o Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções:

I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e

II - publicação extraordinária da decisão condenatória.

§1o As sanções serão aplicadas fundamentadamente, isolada ou cumulativamente, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza das infrações.

§ 3o A aplicação das sanções previstas neste artigo não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral do dano causado.

Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5o desta lei, a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios, por meio das respectivas advocacias públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras:

I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;

II - suspensão ou interdição parcial de suas atividades;

III - dissolução compulsória da pessoa jurídica;

IV - proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos."

Igualmente, o faz a lei 8.666/93:

"Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta lei:

Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais."

E, ainda, a Lei de Improbidade, ao citar em seus artigos 9, 10 e 11 várias ações ou omissões que podem ser praticadas no bojo dos contratos públicos, sendo que, nos termos do seu artigo 3º, o particular que "induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta" também será punível no que couber.

As sanções aplicáveis estão previstas no artigo 12 da norma, quais sejam, (i) perda dos bens ou valores acrescidos indevidamente, (ii) ressarcimento integral do dano e (iii) pagamento de multa cível de até três vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por até dez anos.

Diante de todo o exposto até aqui, verifica-se a imperiosa e urgente necessidade da implementação de um robusto Programa de Integridade pelas empresas (e pelo próprio governo), visando a prevenção, detecção e remediação de atos lesivos à administração pública também no âmbito da execução de contratos administrativos.

Segundo o artigo 41 do decreto 8.420/17, que regulamenta a lei 12.846/13, o Programa de Integridade consiste no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

O regulamento em comento também indica (art. 42) quais são os parâmetros que devem nortear a instituição e avaliação de um Programa de Integridade. Com base em tais assertivas, a Controladoria Geral da União¹⁶ subdividiu as características de um eficiente Programa de Integridade em cinco pilares, são eles:

• ? Comprometimento e apoio da alta direção;
• ? Instância responsável pelo Programa de Integridade;
• ? Análise de perfil e riscos;
• ? Estruturação de regras e instrumentos e;
• ? Estratégias de monitoramento contínuo.

No que se refere à execução dos contratos administrativos - e sem retirar, de forma alguma, a imensurável importância dos outros pilares¹⁷ - a escorreita estruturação de regras e instrumentos merece especial relevância, visto que é imprescindível que a empresa possua eficientes políticas internas regrando o relacionamento dos seus colaboradores com o Poder Público.

Várias são as regras e ferramentas que podem prevenir riscos e desvios (corrupção, improbidade e crimes) na execução de contratos públicos e evitar - ou reduzir - a penalização da empresa, como, por exemplo, (a) a definição de uma rotatividade de colaboradores em contato com a administração, (b) determinação de que reuniões sejam atendidas por ao menos dois colaboradores, (c) validação tanto pelo jurídico quanto pelo setor de compliance dos documentos sensíveis referentes a alterações contratuais (mudanças nos projetos, quantitativos, cronograma de execução e financeiro, reequilíbrios econômico financeiros, supressões, dentre outros), (d) regras antissuborno e anticorrupção, (e) políticas de brindes, presentes e hospitalidades prevendo expressamente regras no relacionamento com agentes públicos, (f) previsão de treinamentos contínuos dos colaboradores e implementação de canais de denúncia, (g) efetivação de auditorias rotineiras e investigações internas (h) definição de medidas disciplinares, etc.

Tais ferramentas também devem ser adaptadas e utilizadas pelo governo juntamente com o aumento da transparência dos atos relativos à execução dos contratos, criando-se um Programa de Compliance também no lado público.

Além de prevenir e mitigar os riscos de eventuais infrações, um Programa de Compliance deve ser levado em consideração na aplicação das sanções previstas na Lei Anticorrupção - sendo critério objetivo para a diminuição da pena -, bem como propicia vários outros benefícios para a empresa, como a preservação da marca, imagem e credibilidade junto a clientes, acionistas e investidores cumulada com o aumento da eficiência, produtividade e lucratividade.

Inclusive, certamente visando tais benefícios, o Estado do Rio de Janeiro editou a recém-publicada lei 7.753/17, a fim de exigir que os seus contratados implementem um Programa de Integridade em até 180 (cento e oitenta) dias após a assinatura da respectiva avença¹⁸.

Segundo o artigo 2º da referida norma, tal exigência objetiva (a) proteger a administração pública estadual dos atos lesivos que resultem em prejuízos financeiros causados por irregularidades, desvios de ética e de conduta e fraudes contratuais; (b) garantir a execução dos contratos em conformidade com a lei e regulamentos pertinentes a cada atividade contratada; (c) reduzir os riscos inerentes aos contratos, provendo maior segurança e transparência na sua consecução; e (d) obter melhores desempenhos e garantir a qualidade nas relações contratuais.

Além disso, a lei, reforçando o já exposto linhas acima, traz as bases e premissas para a efetiva construção ou aprimoramento de um Programa de Integridade, a partir dos elementos elencados nos seus artigos 3º e 4º.

Por certo, a tendência é que a exigência em comento se repita em um futuro próximo em âmbito federal, no Distrito Federal e em outros estados e municípios, haja vista a incontestável importância dos Programas de Integridade na execução de contratos públicos.

Conclusão. Destarte, é fundamental que os particulares que contratam com o Poder Público foquem seus Programas de Integridade também na execução dos contratos, ou seja, na fase pós-licitação, gerindo a tempo e modo a conformidade das ações dos seus colaboradores e da própria pessoa jurídica, bem como instituindo regras e políticas internas especiais sobre a matéria, de acordo com as características e especificidades de cada empresa, sob pena de tais programas não serem efetivos na prática (e não atenderem aos requisitos e critérios previstos nas recentes normas sobre o tema).

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1 Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

2 Artigos 58 e 65 da lei 8.666/93.

3 Artigo 78, XV, da lei 8.666/93.

4 Artigo 87 da lei 8.666/93.

5 Artigos 58, 78 e 79 da lei 8.666/93.

6 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (...).

7 Justen Filho, Marçal. Corrupção e contratação administrativa: a necessidade de reformulação do modelo jurídico brasileiro. Publicado em gazetadopovo.com.br, acesso em 25/09/17.

8 Segundo a autora Helena Regina Lobo da Costa, as características institucionais, políticas e sociais do período colonial relevam muito sobre as origens e razões das práticas de corrupção no Brasil. Indubitavelmente, a análise também dos períodos imperial e republicano é necessária para que se possa adquirir uma compreensão mais aprofundada e abrangente da matéria (...). Não se ignora que o contexto institucional atual, em termos políticos, administrativos e organizacionais seja radicalmente diverso do descrito acima. Contudo, a falta de respeito a falta de respeito com a coisa pública, a sobreposição de interesses privados e a concepção de utilização de cargo público para benefício próprio - que claramente já se delinearam desde o período colonial - apresentam-se absolutamente iguais na atualidade. Helena Regina Lobo da Costa, Corrupção na história do Brasil: Reflexões sobre suas origens no período colonial. Temas de Anticorrupçao e Compliance, Rio de Janeiro: Elsevier, 2013.

9 Art. 167. São vedados:
I - o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual;
II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais;

10 Art. 5º Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.

11 Um dos mais comuns argumentos utilizados é que os débitos dos exercícios anteriores não devem respeitar a ordem cronológica, o que é sustentado a partir de uma distorção das disposições do art. 37 da lei 4.320/64.

12 NIEBUHR, Joel de Menezes. Dez medidas de combate à insegurança jurídica e ao inadimplemento da Administração Pública em contratos administrativos. Revista Zênite - Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba: Zênite, nov. 2016.

13 A este respeito, ver o artigo "Crise fiscal: o que deu errado com a fiscalização dos tribunais de Contas?". Publicado pelo autor Fabrício Motta em 11/05/17 no site consultor jurídico.

14 Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

15 Artigo Licitar não basta, é preciso fiscalizar a execução dos contratos, publicado no site consultor jurídico em 28/04/16, acesso em 01/10/17.

16 Programa de Integridade - Diretrizes para Empresas Privadas, setembro/2015. Controladoria Geral da União.

17 De acordo com a CGU (obra citada acima): O Programa de Integridade deve ser entendido como uma estrutura orgânica, que somente funcionará caso exista harmonia e conexão entre seus pilares. O monitoramento contínuo, por exemplo, pode indicar a necessidade de revisão de algumas regras e instrumentos; o mesmo ocorrendo no caso de mudança no cenário de riscos da empresa. O comprometimento da alta administração e a autonomia da instância responsável pelo Programa, por outro lado, são fatores determinantes para a implementação das regras e instrumentos estabelecidos, em especial daqueles relacionados à aplicação de penalidades e remediação de irregularidades.

18 A nova regra é valida para todas as contratações que excedam R$ 1.500.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$ 650.000,00 para compras e serviços, bem como possuam prazo superior a 180 dias.

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*Thiago Magalhães Freitas Sá é advogado do Chenut Oliveira Santiago Sociedade de Advogados e integrante das equipes de Direito Público, Compliance e Regulatório.