Mediação na berlinda: uma dezena de pontos críticos

Contudo, os avanços na prática da mediação - seja dentro ou fora do Judiciário - têm sido reconhecidamente inferiores aos ideais pretendidos por tais louváveis iniciativas. Essa frustração tem origem não somente nos diversos equívocos incorridos pelos marcos legais, como também nas falhas das normas infralegais editadas para complementá-los e nos discutíveis entendimentos que vêm se consolidando nos tribunais, alguns manifestamente nocivos à eficácia da mediação.

Dentre os muitos problemas existentes, pinçam-se dez, expostos a seguir, que evidenciam a complexidade e a heterogeneidade dos desafios a serem superados para o incremento satisfatório da mediação no Brasil.

1) O tratamento indistinto entre a mediação e a conciliação:

O CPC/15 teve o legítimo cuidado de diferenciar as atuações do conciliador e do mediador e de distinguir os tipos de casos adequados à resolução por um ou outro método consensual.¹

Em síntese, de acordo com a lei, a conciliação destina-se a conflitos episódicos, que envolvem questões objetivas, geralmente de caráter patrimonial; já a mediação é reservada para casos que envolvam relações continuadas no tempo, nas quais subjazem também aspectos subjetivos, a serem igualmente trabalhados. Por isso, a atuação do conciliador é mais incisiva, podendo sugerir soluções para o litígio, enquanto ao mediador cabe um papel menos interventivo, com a utilização de técnicas específicas para que as partes sejam capazes de resgatar o diálogo e de chegar, por si só próprias, a um acordo.

Nada obstante, ao disciplinar as diretrizes curriculares para a formação de conciliadores e mediadores, o Conselho Nacional de Justiça não fez qualquer diferença entre as respectivas capacitações.² Não por outra razão, na prática, os tribunais têm designado audiências de conciliação/mediação sem indicar especificamente qual será o meio a ser utilizado em cada caso - afinal, o terceiro incumbido de atuar como facilitador do acordo será invariavelmente capacitado para ambos os métodos.

Desse cenário decorrem duas consequências nefastas: não se analisam previamente as características do litígio, a fim de se identificar o instrumento mais apropriado à sua resolução; e ignoram-se as necessárias particularidades na atuação do mediador e do conciliador.

Grande parte das demandas que chegam ao Judiciário seria decerto solucionável por meio da conciliação - cujo método, mais simples e célere, não demanda o domínio de técnicas tão apuradas quanto as exigidas na mediação. Assim, é obviamente contraproducente e antieconômico uniformizar a formação desses auxiliares da justiça. A atuação do mediador, porque mais complexa e singular, deveria destinar-se somente à parte minoritária dos conflitos, que dela efetivamente necessitassem.

2) A inexistência de provocação para a escolha de mediador privado:

Dispõe o CPC/15 que as partes podem escolher de comum acordo o conciliador, mediador ou a câmara privada, os quais podem ou não ter cadastro no tribunal.³ Caso não haja acordo, haverá a distribuição entre os conciliadores e mediadores cadastrados. A ratio da norma é, claramente, a de incentivar a mediação extrajudicial.⁴

Ao deixar, contudo, de detalhar o procedimento para a escolha do medidor, a lei acabou por dar ensejo ao seu próprio desvirtuamento, visto que, na prática, a data da audiência é designada sem indagar-se previamente às partes se preferem a mediação extrajudicial à judicial. E mais: no ato que marca a data da sessão, sequer se informa o nome do mediador que a conduzirá, cuja informação é obviamente imprescindível para que os litigantes possam, se assim o quiserem, ter a oportunidade de optar por outro, inclusive - e principalmente - por um mediador não cadastrado no tribunal.

Esse formato é flagrantemente incoerente e ineficiente, porque onera ainda mais o Judiciário. Apesar de a lei processual autorizar e consagrar, genericamente, a mediação extrajudicial, não se preveem incentivos concretos à sua realização. Seria muito mais interessante que as partes, mesmo no curso do processo judicial, fossem instadas a submeter-se à mediação praticada fora da engrenagem estatal.

3) A proibição de advogados serem mediadores:

Segundo a lei processual civil, mediadores judiciais estão proibidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem a sua função.⁵ O enunciado 60 do Enunciado da ENFAM (Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados) chega a estender esse impedimento à sociedade de advogado a que pertença o mediador.⁶ Trata-se de norma absolutamente deletéria, porque desestimula os advogados a atuarem como mediadores judiciais, em um momento em que tribunais sabidamente carecem de profissionais capacitados e experientes para fazer frente ao volume de audiências designadas na fase inicial dos processos de conhecimento.

4) A admissibilidade de atuação do juiz como mediador:

Muitas localidades, especialmente no interior dos estados, não dispõem de Centros Judiciários de Solução de Conflitos, nem contam com conciliadores e mediadores. Não é raro que o juiz, nesses casos, exerça esse ofício na audiência inicial do processo; e, frustrada a tentativa de acordo, prossiga na condução da demanda, vindo a julgá-la.

Embora haja decisões de alguns tribunais reputando nula a sentença quando o juiz tenha atuado como conciliador ou mediador⁷, a verdade é que essa prática parece ter sido recentemente convalidada pelo enunciado 23, da recente "I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal", que autoriza o juiz, na ausência de auxiliares da justiça, a realizar a audiência.⁸

Não há dúvida, porém, de que os princípios da confidencialidade da mediação e da imparcialidade do mediador tornam repudiável essa cumulação de funções. De fato, as partes jamais se sentirão seguras e confortáveis para se engajarem em um procedimento de mediação, descortinarem os seus reais interesses e aventarem possibilidades de acordo, estando diante de quem, futuramente, poderá vir a julgar a sua lide.

5) O despropósito da previsão de multa somente para o não comparecimento à audiência de conciliação:

Em uma de suas escolhas legislativas mais controvertidas, o CPC/15 enunciou a obrigatoriedade de comparecimento das partes à audiência de conciliação, sob pena de imposição de multa por ato atentatório à dignidade da jurisdição⁹, salvo se o caso não admitir autocomposição ou se ambas as partes expressamente manifestamente o seu desinteresse.¹⁰

Curiosamente, a lei não alude à aplicação de multa ao litigante que falta à audiência de mediação. Parece ter havido, nesse particular, um equívoco do legislador, porquanto não se vislumbra justificativa lógica e razoável para a imposição da penalidade exclusivamente no caso de ausência da parte à audiência de conciliação.

6) As falhas na sistemática de dispensa da audiência:

Como mencionado, sendo admissível a autocomposição no caso levado a juízo, as partes somente estão dispensadas de acudir à audiência se ambas expuserem previamente o seu desinteresse na tentativa de autocomposição - o que cabe ao(s) autor(es) fazer na petição inicial; e ao(s) réu(s), em petição apresentada com antecedência mínima de dez dias da data designada para a audiência ou sessão. A manifestação unilateral não exime a parte da obrigação de comparecer e, em caso de ausência injustificada, a sujeita à multa.

Ocorre que o prazo para o réu contestar a ação começa a contar somente da data da audiência (se frustrada a tentativa de acordo) ou da data do protocolo da petição em que manifestar o seu desinteresse. No inconveniente sistema engendrado pela lei processual, portanto, o réu é incentivado a alegar o seu desinteresse na audiência dentro do maior prazo possível, pois isso lhe garante o alargamento do prazo para a apresentação de defesa.¹¹

7) Os inusitados meios de comunicação utilizáveis na audiência:

Segundo o enunciado 25 da "I Jornada de Direito Processual Civil", do Conselho da Justiça Federal, "as audiências de conciliação ou mediação, inclusive dos juizados especiais, poderão ser realizadas por videoconferência, áudio, sistemas de troca de mensagens, conversa online, conversa escrita, eletrônica, telefônica e telemática ou outros mecanismos que estejam à disposição dos profissionais da autocomposição para estabelecer a comunicação entre as partes."

Ora, mais uma vez se ignoram as relevantes diferenças entre os dois meios resolutivos. Parece plausível a tentativa de se solucionar um conflito decorrente de uma relação de consumo por meio de uma conversa online, intermediada pelo conciliador - como, aliás, alguns tribunais já o fazem.

Em contrapartida, não é obviamente recomendável a utilização das técnicas de mediação - um processo pessoal de criação de consenso - por meio de conversas escritas ou telefônicas. Em alguns casos, aliás, essa alternativa é absolutamente inconcebível: uma mediação familiar por meio de whatsapp, por exemplo, com a criação de um grupo que inclua o ex-marido, a ex-mulher e o mediador, será indiscutivelmente ineficaz para o fim de restaurar o efetivo diálogo entre os envolvidos.

8) A prejudicial possibilidade de constituição de representante para transigir:

A par de prever a obrigatoriedade da participação dos advogados na audiência¹², o Código de Processo Civil admite que as partes constituam representante para transigir.

Nos exatos termos dessa previsão legal, os tribunais têm admitido que o advogado compareça à audiencia desacompanhado da parte e munido de poderes para transigir em seu nome.¹³ Mais uma vez, essa é uma interpretação perniciosa, porquanto a participação das partes no procedimento é indispensável para que possam restabelecer a comunicação e exercer o protagonismo que a mediação preconiza - e que é indispensável para o seu êxito.

9) A falta de previsão de dispensa da audiência quando comprovada tentativa de mediação prévia:

A Lei de Mediação foi um pouco mais bem sucedida do que o Código de Processo Civil na instituição de medidas de estímulo à mediação extrajudicial. Prevê, por exemplo, que o mediador, em litígios societários e comerciais, somente cobrará honorários se for assinado o termo inicial¹⁴ - o que, de um lado, permite às partes conhecerem, sem nenhum ônus financeiro, a proposta da mediação; e, por outro, dá ao mediador a oportunidade de convencê-las da relevância e da utilidade de sua atuação naquele caso.

Também de forma elogiável, a Lei de Mediação previu o conteúdo mínimo que deve constar de um convite para mediar, quando não existir cláusula de paz. Por exemplo, se um vizinho pretender convidar o outro para uma mediação, para tentar resolver consensualmente um problema intermitente de vazamento, basta que formule um convite indicando hora, local, data e objeto da mediação; se o outro não responder em trinta dias, considera-se que o convite restou rejeitado.

A lei malogrou, contudo, em dispor expressamente que a parte que tenha tentado a mediação prévia ao ingresso ao juízo, na forma ali disciplinada, estará dispensada da audiência. Afinal, não é justo obrigar o autor a esperar dezenas - às vezes centenas - de dias para submeter-se à mediação, quando (i) a tentativa de mediação prévia restou frustrada¹⁵; (ii) o réu rejeitou um convite para mediar formulado pelo autor; ou (iii) simplesmente o ignorou.¹⁶

Nesse exato sentido, parte da doutrina já defende a possibilidade de dispensa da audiência quanto o autor comprovar em sua inicial que já tentou solucionar amigavelmente o litígio.¹⁷

10) As incongruências da penalidade imposta pela lei à parte que falta a sessão de mediação extrajudicial:

A Lei de Mediação cuida, também, de regulamentar a cláusula de paz, prevendo os seus elementos mínimos: a não ser que indique uma instituição para administrar o procedimento, a disposição deve designar (i) um limite temporal e um local para a realização da primeira reunião; (ii) as regras para escolha do mediador; e (iii) as penalidades em caso de não comparecimento da parte convidada.¹⁸ Em princípio, a existência da cláusula não impede o prosseguimento do processo judicial ou arbitral, a não ser que as partes expressamente o convencionem.¹⁹

Todavia, ainda que a cláusula não preveja todas as informações necessárias, nem se reporte às normas de uma determinada instituição, o legislador oferece critérios para viabilizar a ocorrência da primeira reunião. Devem constar do convite a ser enviado por uma parte à outra (i) o prazo mínimo de dez dias úteis e máximo de três meses, contados a partir do recebimento do convite, para que as partes se reúnam; (ii) um local adequado à confidencialidade do procedimento; (iii) uma lista de cinco nomes, informações de contato e referências profissionais de mediadores capacitados (cabe à parte convidada escolher, expressamente, qualquer um dos cinco mediadores, considerando-se aceito o primeiro nome da lista caso não se manifeste); e (iv) a sanção de condenação, da parte que faltar à reunião, ao pagamento de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais, caso venha a ser vitoriosa em procedimento judicial ou arbitral posterior.²⁰

A penalidade prevista na lei revela, porém, algumas graves incongruências. Em primeiro lugar, trata-se de uma sanção eventual, porquanto aplicável somente se instaurado um processo judicial ou arbitral posterior, e se vencer o processo a parte convidada que faltou à mediação.

Além disso, a penalidade é também unilateral, eis que incide somente em desfavor da parte convidada que não compareceu - e não ao litigante que deixou de convidar o seu oponente para mediar; ou que o convidou, mas faltou à sessão de mediação.

Obviamente, à luz do princípio da isonomia, a mesma sanção financeira deveria ser também aplicável à parte que ajuizasse diretamente uma ação judicial ou requeresse a instauração de uma arbitragem, sem respeitar a previsão contratual de tentar previamente a mediação. A sanção também deveria recair sobre a parte que faltasse à sessão prévia de mediação e que depois restasse vencida no processo, mediante o proporcional agravamento das custas e honorários a serem pagos.²¹

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A identificação dos óbices e desafios com que se deparou a implementação da mediação no Brasil é o primeiro passo para que se possa cogitar dos meios possíveis para confrontá-los. Nesses meios se incluem, dentre outros, (i) uma interpretação mais adequada das normas legais pelos julgadores, consentânea com os princípios que informam a mediação; (ii) a consolidação desses entendimentos em enunciados, para orientar o posicionamento dos tribunais; (iii) a edição de normas infralegais destinadas a dar cabo das deficiências passíveis de serem sanadas mediante uma regulamentação apropriada, como a questão da ausência de diferenciação técnica entre mediadores e conciliadores; (iv) a devida estruturação do Poder Judiciário; e (v) a necessária instrução de magistrados e servidores, capacitando-os para distinguir os conflitos em que a utilização da mediação possa ser realmente eficaz.

É também necessário, primordialmente, prover formas de incentivo à mediação prévia e extrajudicial. O oferecimento da mediação dentro do arcabouço estatal desserve à administração da Justiça, ao representar mais um encargo ao Poder Público. Trata-se de um modelo que infelizmente se rende ao paternalismo estatal, do qual a sociedade brasileira, em tantos setores, não consegue se desvencilhar.

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1 Art. 165, § 3º, do CPC.

2 Conforme anexo I da n. 125/10, com redação dada pela emenda 2, de 08/03/16 - Diretrizes Curriculares.

3 Vale pontuar que essa norma não apresenta nenhuma antinomia em relação ao art. 25 da Lei de Mediação, ("Na mediação judicial, os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes, observado o disposto no art. 5º desta lei"), cuja norma se refere à aleatória distribuição aos mediadores cadastrados nos tribunais, e se limita a afastar a sua "prévia aceitação", mas não a possibilidade de que, uma vez indicado o mediador, as partes optem consensualmente por outro.

4 Acresça-se que o art. 3º, § 3o do Código de Processo Civil enuncia que "a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial" (grifou-se), a demonstrar que o incentivo aos meios consensuais deve existir igualmente em relação às mediações prévia e extrajudicial.
5 Art. 168, caput, §1º e §2º.

6 "À sociedade de advogados a que pertença o conciliador ou mediador aplicam-se os impedimentos de que tratam os arts. 167, § 5º, e 172 do CPC/15."

7 Por exemplo: "(...) Audiência de conciliação ou de mediação que não pode ser presidida pelo magistrado da causa, mas por conciliador ou mediador, sob pena de ofensa ao princípio da confidencialidade (art. 334, §1º; art. 165, §2º e 3º e art. 166 § 2º, todos do CPC-15). Excepcionalmente, caso isso ocorra, o magistrado não poderá julgar o feito, salvo para homologar a autocomposição obtida, nos termos do art. 334, §11, da lei processual. 3. No caso em tela, verifica-se que os réus foram citados para oferecimento de contestação e intimados para comparecimento à audiência inaugural de conciliação, presidida pelo próprio magistrado da causa, com depoimento pessoal das partes, sob pena de confissão e aplicação da multa prevista no art. 334, § 8º do CPC- 15, concluída com o proferimento de sentença de procedência do pedido autoral, configurando evidente violação ao princípio do devido processo legal, por inobservância de diversos dispositivos legais que orientam o procedimento comum. 4. Anulação da sentença ex officio que se impõe, por error in procedendo, com retorno dos autos à origem para regular prosseguimento, a partir das providências preliminares e saneamento (art. 347). Recursos prejudicados." TJRJ, Apelação cível nº 0039404-91.2016.8.19.0002, Vigésima Quinta Câmara Cível, Relator JDS. Desembargadora ISABELA PESSANHA CHAGAS, j. 31/07/17.

8 "Na ausência de auxiliares da justiça, o juiz poderá realizar a audiência inaugural do art. 334 do CPC, especialmente se a hipótese for de conciliação." (grifou-se).

9 A multa é fixada em montante equivalente a até 2% da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, a ser revertido em favor da União ou do Estado (art. 331, § 8.º, do CPC).

10 Veja-se que não se exige das partes a sua adesão ao procedimento, mas tão somente a sua presença na reunião inicial. Entendemos, assim, ser essa uma importante oportunidade para o desenvolvimento da mediação, quando as partes podem se convencer das suas vantagens e da sua pertinência para solucionar o caso concreto. Apenas para que não restem dúvidas, já que isso decorre do princípio da autonomia de vontade, a lei enuncia que ninguém será obrigado a permanecer no procedimento caso assim não o queira (Art. 2.º, § 2.º, da Lei de Mediação).

11 Como se não bastasse, existe também uma gravíssima incoerência na fixação dos prazos legais. Imaginemos que, quando da designação da data da audiência, fosse também indicado o nome do mediador. Se ambas as partes manifestassem seu desinteresse em se submeter ao procedimento, fazendo-o o réu dez dias antes da audiência, o mediador previamente apontado jamais poderia ser realocado para conduzir uma audiência entre outras partes, no mesmo dia e horário que se tornaram disponíveis. Isso porque é impossível, com a antecedência de vinte dias que a lei exige (art. 334, caput, do CPC/2015), promover-se a intimação daquelas outras partes acerca da data de sua audiência (aproveitando o dia e o horário disponíveis do mediador). Não por outro motivo, os tribunais deixam de informar o nome do mediador quando da marcação da audiência: a se fazer de forma diversa, seriam caóticas e inconciliáveis as agendas dos mediadores judiciais.

12 O art. 10 da Lei de Mediação, por sua vez, faculta às partes ser assistidas por advogados ou defensores; a representação passa a ser obrigatória, porém, caso uma das partes compareça à reunião acompanhada de advogado ou defensor público.

13 Por exemplo: TJRJ, AC 0219108-67.2016.8.19.0001, rel. Des. Cintia Cardinali, 24ª Câmara Cível, j. em 25/10/17; AI 0027554-12.2017.8.19.0000, rel. Des. Cherubin Schwartz Junior, 12ª Câmara Cível, j. em 22/08/17.

14 Art. 22, §3º.

15 Nesse sentido, preceitua o enunciado 29 da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Conflitos, ocorrida em Brasília em agosto de 2016, que "caso qualquer das partes comprove a realização de mediação ou conciliação antecedente à propositura da demanda, o magistrado poderá dispensar a audiência inicial de mediação ou conciliação, desde que tenha tratado da questão objeto da ação e tenha sido conduzida por mediador ou conciliador capacitado".

16 Conforme sugestão dada ao "Grupo de Trabalho para Diagnóstico dos Impactos do Novo Código de Processo Civil e da Lei de Mediação no Sistema de Justiça e no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro", órgão colegiado administrativo vinculado ao Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, que a autora integrou, com representantes da Magistratura, Defensoria, Ministério Público e outros da Advocacia, no período de outubro a dezembro de 2015.

17 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Audiência de conciliação ou de mediação: o art. 334 do CPC/2015 e a nova sistemática do acordo judicial. Processo em Jornadas. XI Jornadas Brasileiras de Direito Processual. XXV Jornadas Ibero-Americanas de Direito Processual. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 453.

18 Art. 22 da Lei de Mediação.

19 Art. 23 da Lei de Mediação.

20 Arts. 22 e 23 da Lei de Mediação.

21 Conforme sugestão dada ao "Grupo de Trabalho para Diagnóstico dos Impactos do Novo Código de Processo Civil e da Lei de Mediação no Sistema de Justiça e no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro", órgão colegiado administrativo vinculado ao Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, que a autora integrou, com representantes da Magistratura, Defensoria, Ministério Público e outros da Advocacia, no período de outubro a dezembro de 2015.

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*Fernanda Medina Pantoja é professora da PUC-Rio. Doutora e Mestre em Direito Processual pela UERJ. Pesquisadora Visitante na Universidade de Cambridge e na Queen Mary University of London (Inglaterra). Vice-Presidente da Comissão de Mediação da OAB-RJ. Sócia de Tavares Advogados.