O cigarro no banco dos réus: no Brasil, os aditivos; nos Estados Unidos, os advertisings

Hoje, por exemplo, ao menos no contexto brasileiro e no norte-americano, ele se encontra na fase "popular", de maior visibilidade. Enquanto, por aqui, o STF recentemente começou a julgar a questão dos "aditivos" (ADI 4.874), nos Estados Unidos ele, por determinação judicial, começará a ser objeto de uma intensa, abrangente e milionária campanha publicitária.

Aproveitamos o presente artigo, então, para contar um pouco desses dois contextos que, apesar de estarem simultaneamente em voga (e "em toga") por mera coincidência, sobre eles nos próximos dias ouviremos falar "à beça" (e "de beca")¹.

Pois bem. Como diriam lá do Palácio da Alvorada: contextualize-mo-nos:

A. NO BRASIL, OS ADITIVOS

O STF, que já havia se manifestado preliminar e monocraticamente, voltou a analisar a ADI 4.874, ajuizada pela CNI tendo como objeto a discussão sobre a possibilidade de a Anvisa expedir a RDC 14/12, que proibiu aditivos de sabor e aromas em cigarros.

De um lado, os que defendem tal possibilidade entendem que o art. 7º, XV da lei 9.782/99 prevê dentre suas competências: "proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde"². Outro ponto é que a RDC 14/2012 contou com ampla participação popular (foram apresentadas aproximadamente 250 mil contribuições da sociedade civil durante as consultas públicas realizadas em 2010³ e mais uma série de contribuições e intervenções populares presenciais por meio de audiência pública realizada no ano seguinte). Ao final, com a aprovação da RDC 14/12, o Brasil se tornou o primeiro país do mundo a proibir o uso desses aditivos.

Todavia, de outro lado, (contra a possibilidade de proibição de aditivos pela Anvisa), pode-se argumentar que tal vedação não seria por meio de um ato administrativo, mas apenas por meio de lei. Mais ainda, a RDC 14/12 teria desconsiderado o contexto real do mercado de cigarro, ou seja, que uma das prováveis consequências práticas dessa proibição seria o aumento do contrabando do cigarro (conforme, inclusive, já defendido por Efraim Filho).

Ainda a favor da CNI, está o fato da confusão dentro da própria Anvisa. Isso porque, um ano depois da expedição da RDC 14/12 proibindo os aditivos, ela publicou a IN 6/13, liberando, em caráter excepcional, nada menos do que 121 aditivos para cigarro.

Além disso, o STF, lá em 2013 (coincidentemente dias depois de a Anvisa publicar a IN 6/13), deferiu a medida liminar requerida pela CNI, suspendendo, assim, a eficácia da RDC 14/12 e liberando, consequentemente, todos os aditivos.

Essa é, em resumo, a questão judicial cujo mérito o STF passou agora (desde 09.11.2017) a enfrentar.

Já foi lido seu relatório e realizadas as sustentações orais da CNI e da AGU (esta, defendendo a competência da Anvisa para tanto). A ação ainda conta com diversos amici curiaes que poderão ser ouvidos em juízo. Por enquanto, nenhum voto foi proferido.

B. NOS ESTADOS UNIDOS, OS ADVERTISINGS

Enquanto isso, nos Estados Unidos, não se discute hoje propriamente a questão dos aditivos nem tampouco sobre a competência normativa das autoridades públicas controladoras. Hoje, o que lá se noticia é o início (dia 26.11.2017) do cumprimento de importantíssima decisão judicial que determinou que as 4 principais fabricantes de cigarro daquele país realizassem uma ampla, intensa, abrangente e duradoura campanha publicitária "antitabagista".

Isso mesmo. A partir do próximo domingo inúmeros dos principais veículos de comunicação daquele país (jornais e canais de televisão) passarão a divulgar, por um ano, a maior campanha publicitária antitabagista já determinada -e regrada- por um Poder Judiciário em todo o mundo.

Dois exemplos desses comunicados já foram informalmente divulgados na internet (ver aqui e aqui).

E, que se enfatize (apesar de óbvio): toda ela bancada unicamente pelas empresas em questão.

(B.1) Como será o conteúdo da campanha publicitária?

Todos os anúncios da campanha necessariamente começarão com a seguinte frase: "Um Tribunal Federal determinou a Philip Morris USA, Lorillard, R.J. Reynolds Tobacco e Atria que realizassem esta declaração sobre". A campanha publicitária abrangerá 5 (cinco) categorias de "assuntos", cada qual com um anúncio específico e com conteúdo fixo obrigatório:

 Categoria 1: Efeitos adversos à saúde, ocasionados pelo tabagismo

Preâmbulo: "Um Tribunal Federal determinou a Philip Morris USA, Lorillard, R.J. Reynolds Tobacco e Atria que realizassem esta declaração sobre os efeitos adversos à saúde, ocasionados pelo tabagismo"

Frases Obrigatórias:

o "Fumar mata, em média, 1.200 americanos. Todos os dias."

o "Por ano, morrem mais pessoas por causa do hábito de fumar do que por assassinato, AIDS, suicídio, drogas, acidentes de carro e pelo álcool, somados."

o "Fumar causa doenças cardíacas, enfisema, leucemia mielóide aguda e câncer de boca, esôfago, laringe, pulmão, estômago, rim, bexiga e pâncreas."

o "Fumar também causa a redução de fertilidade, baixo peso aos bebês de mães fumantes e câncer no colo do útero."

 Categoria 2: Vício em nicotina e no hábito de fumar

Preâmbulo: "Um Tribunal Federal determinou a Philip Morris USA, Lorillard, R.J. Reynolds Tobacco e Atria que realizassem esta declaração sobre o vício em nicotina e no hábito de fumar"

Frases Obrigatórias:

o "Fumar é altamente viciante. A nicotina é a droga viciante do tabaco."

o "As empresas de cigarros intencionalmente projetam cigarros com nicotina suficiente para criar e sustentar o vício."

o "Não é fácil parar."

o "Quando você fuma, a nicotina realmente muda o cérebro -é por isso que parar de fumar é tão difícil."

 Categoria 3: Falta de benefícios significativos, para a saúde, do cigarro "com baixo teor de alcatrão", "light", "ultra light", "mild" e "natural"

Preâmbulo: "Um Tribunal Federal determinou a Philip Morris USA, Lorillard, R.J. Reynolds Tobacco e Atria que realizassem esta declaração sobre cigarros de baixo teor de alcatrão e light serem tão nocivos à saúde quanto os cigarros"

Frases Obrigatórias:

o "Muitos fumantes passam a fumar cigarros light ou com baixo teor de alcatrão ao invés de pararem de fumar porque eles pensam que esses tipos de cigarro são inofensivos. Eles não são."

o "Fumantes de cigarros com baixo teor de alcatrão e lights inalam essencialmente a mesma quantidade de alcatrão e nicotina que eles inalariam de cigarros comuns."

o "Todos os cigarros causam câncer, doenças pulmonares, ataques cardíacos e morte prematura. Sejam eles de baixo teor de alcatrão, light, ultra light ou natural. Não existe cigarro saudável."

 Categoria 4: Manipulação do design do cigarro e sua composição para assegurar uma melhor distribuição de nicotina

Preâmbulo: "Um Tribunal Federal determinou a Philip Morris USA, Lorillard, R.J. Reynolds Tobacco e Atria que realizassem esta declaração sobre o design de cigarros para otimizar a distribuição de nicotina"

Frases Obrigatórias:

o "Atria, R.J. Reynolds Tobacco, Lorillard e Philip Morris USA intencionalmente projetaram seus cigarros com o intuito de torna-los viciantes."

o "As empresas de cigarro controlam o impacto e a distribuição de nicotina de várias maneiras, incluindo o design de filtros e a seleção de papel do cigarro, com o objetivo de maximizar a ingestão de nicotina, adicionando amônia para tornar seu sabor menos repulsivo, e controlando a composição física e química da mistura de tabaco."

o "Quando você fuma, a nicotina realmente muda seu cérebro. É por isso que parar de fumar é tão difícil."

 Categoria 5: Efeitos nocivos à saúde do fumante passivo

Preâmbulo: "Um Tribunal Federal determinou a Philip Morris USA, Lorillard, R.J. Reynolds Tobacco e Atria que realizassem esta declaração sobre os efeitos à saúde dos fumantes passivos."

Frases Obrigatórias:

o "Os efeitos ocasionados pelo cigarro, em fumantes passivos, causam a morte de 38.000 norte-americanos por ano."

o "Ser um fumante passivo poderá lhe causar câncer de pulmão e doenças cardíacas."

o "As crianças expostas ao fumo passivo apresentam risco aumentado de síndrome de morte súbita infantil (SIDS), infecções respiratórias agudas, problemas de ouvidos, asma grave e função pulmonar reduzida"

o "Não existe um nível seguro de exposição ao fumo passivo"

(B.2) Como será a divulgação dos anúncios da campanha publicitária?

Segundo consta da ordem judicial contendo os detalhes de implementação da campanha publicitária, a divulgação dos anúncios deverá ser realizada, em resumo, da seguinte maneira:

 Anúncios televisivos: as companhias penalizadas deverão comprar espaços publicitários em canais de televisão e neles publicarão os anúncios com texto e voz.

o Os anúncios serão veiculados cinco vezes por semana durante um ano (52 semanas), totalizando 260 spots

o Os anúncios poderão ser divulgados de segunda a quinta entre as 19h00 e as 22h00 em uma das três maiores emissoras televisivas (CBS, ABC ou NBC). A cada mês, até um terço dos anúncios poderão ser divulgados durante programas de outras emissoras, desde que o programa durante o qual for divulgado tenha uma audiência no mínimo do mesmo tamanho daquela que possui, no mesmo dia e horário, as três emissoras mencionadas.

o Para acomodar a duração das declarações, quatro das cinco categorias de anúncios terão 45 segundos e, a outra, 30 segundos.

o A veiculação começou no dia 27.11.2017.

 Anúncios em jornais: as companhias de tabaco penalizadas deverão comprar 5 páginas inteiras de espaço publicitário na primeira seção de domingo dos 55 jornais especificados pelo Judiciário norte-americano⁴. Cada um dos anúncios impressos conterá uma das cinco categorias de declarações. A programação específica deverá ser a seguinte:

o 26.11.2017 - Categoria 1

o 10.12.2017 - Categoria 2

o 07.01.2017 - Categoria 3

o 04.02.2017 - Categoria 4

o 04.03.2017 - Categoria 5

Para qualquer jornal listado que eventualmente não for publicado em uma das datas acima (domingos), o anúncio deverá o ser na primeira seção da sexta-feira imediatamente anterior às datas acima. Nos jornais de língua espanhola, os comunicados deverão ser publicados em espanhol. As companhias penalizadas deverão também comprar espaço publicitário nas websites dos jornais listados e neles divulgar os comunicados aproximadamente no mesmo momento que as versões impressas forem publicadas.

(B.3) Mas qual a origem dessa determinação judicial?

Tentaremos aqui descrever, mesmo que de forma assaz resumida, um breve histórico dos principais acontecimentos judiciais que originaram a campanha publicitária nacional que se iniciará nos Estados Unidos no próximo domingo. E olha que não foram poucos....

Tudo começou lá em 1999, onde o governo Clinton ajuizou ação contra as principais fabricantes de cigarro daquele país, tendo como finalidade o ressarcimento e a indenização do Estado pelos danos ao erário público causados pelos tratamentos disponibilizados pelo governo para as milhares de vítimas dos efeitos nocivos decorrentes do tabagismo. Alegou o Estado que houve, no mínimo, uma omissão das empresas em informar a existência desses efeitos aos seus consumidores.

A ação (United States v. Phillip Morris) teve, em 2006, seu primeiro (e famosíssimo) julgamento. Nele, em um processo cuja "opinião judicial" ("Final Opinion") possui mais de 1.680 páginas, a juíza federal Gladys Kessler considerou as empresas culpadas, chegando a afirmar que elas "mentiram, deturparam e enganaram os cidadãos norte-americanos sobre os efeitos devastadores do cigarro para a saúde" e, como punição, aceitou a proposta registrada pelo DOJ e determinou que elas realizassem uma ampla campanha publicitária contendo "corrective statements" (declarações corretivas), informando de forma clara e objetiva esses efeitos adversos.

As empresas recorreram ao Tribunal de Apelação, que, em 2009, confirmou a sentença da juíza Kessler, identificou 5 (cinco) categorias de fraudes/violações realizadas pelas empresas e determinou que os autos retornassem à primeira instância para a o delineamento das regras de execução da sentença (ou seja, para que a juíza determinasse os detalhes dessa campanha).

Em novembro de 2012, a juíza Kessler estabeleceu as regras e pormenores mencionados, determinando um anúncio diferente para cada uma das violações realizadas (aquelas 5 categorias que discriminamos no item B.1). Além disso, determinou que todos os anúncios deveriam se iniciar com a seguinte frase (preâmbulo): "as empresas deliberadamente enganaram o público norte-americano sobre os efeitos nocivos à saúde gerados pelo tabaco".

As empresas, então, interpuseram novo recurso, alegando principalmente que: (a) as declarações exigidas deveriam abordar apenas os efeitos nocivos a saúde (categorias 1, 2 e 5), devendo serem excluídas as declarações constantes das categorias 3 e 4.; e (b) o preâmbulo, tal como redigido pela juíza Kessler, teria como consequência apenas a desnecessária humilhação das empresas anunciantes, devendo ser determinada a sua exclusão.

Em maio de 2015 o Tribunal de Apelações confirmou a necessidade de divulgação das 5 (cinco) categorias específicas de anúncios, mas determinou que a redação do preâmbulo fosse alterada. Dessa forma, no começo do ano seguinte, a juíza determinou uma nova redação para o preâmbulo, que passou a ser: "Um Tribunal Federal determinou a Philip Morris USA, Lorillard, R.J. Reynolds Tobacco e Atria que realizassem esta declaração sobre [assunto específico]. Aqui está a verdade.".

Mas as empresas insurgiram-se novamente, e recorreram sob o argumento de que a nova redação dada ao preâmbulo descumpria a determinação expedida em 2015 pelo Tribunal de Apelações. Em abril de 2017, o Tribunal julgou esse recurso, confirmando (novamente, aliás) a divulgação das 5 categorias específicas de anúncio (e não apenas as 3 desejadas pelas empresas), mas concordou com a exclusão da frase preambular "Aqui está a verdade".

Assim, somente em 5 de outubro de 2017 é aquele processo judicial lá de 1999 chegou-se ao fim, com a expedição das regras finais sobre a campanha publicitária em questão (cujo teor expusemos nos itens B.1 e B.2.

E que se diga: depois de toda essa novela mexicana.... quer dizer... norte-americana..., líderes de organizações antitabagistas se dizem frustrados, entendendo que tais regras foram uma verdadeira vitória para as empresas, vez que tornaram os anúncios "invisíveis", e pelo fato de os veículos de mídia televisiva escolhidos (CBS, ABC e NBC) não terem o público jovem como seu principal tipo de audiência⁵.

A nosso ver, além de concordarmos com o entendimento acima, possuímos certas preocupações com decisões judiciais que determinam não apenas os tipos de mídia mas, sobretudo, cada um dos veículos de comunicação que deverão receber a (considerável) verba publicitária... Mas talvez tal preocupação esteja em grande parte relacionada às inúmeras polêmicas envolvendo a prática de agenciamento de mídia (tema que, inclusive, já foi tratado por Bruno Fagali).

C. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por todo o resumo aqui exposto, seja no contexto judiciário brasileiro, seja no da mídia norte-americana, iremos ler e escutar muito ainda sobre aspectos polêmicos envolvendo os cigarros e o controle judicial visando o desestímulo da população em consumi-lo.

Fato é que quem trabalha direta ou indiretamente com os temas que envolvem ambos os contextos (principalmente "Compliance", "Direito Publicitário" e "Direito Regulatório") deverá ter a atenção redobrada.
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1 Não sem propósito somos advogados e não comediantes...