Presunção absoluta de violência em atos sexuais envolvendo menores de 14 anos: é hora de aceitar a evolução dos comportamentos na sociedade

Anteriormente à edição, o estupro de vulnerável era tratado por alguns magistrados de acordo com o caso concreto, ou seja, levando-se em conta a vida pregressa do jovem, sua maturidade emocional e sexual e seu envolvimento amoroso com o autor do suposto estupro, entre outros fatores.

Importante ressaltar que as súmulas editadas pelo STJ não têm caráter vinculante, ou seja, não são dotadas de obrigatoriedade. É somente a síntese de uma jurisprudência daquele Tribunal.

Ainda que diante da não obrigatoriedade da aplicação deste entendimento pelos demais magistrados, ela sinaliza a direção para onde o magistrado deve seguir, influenciando, devido à sua altivez, mesmo que inconscientemente, às decisões em casos envolvendo conjunção carnal/atos libidinosos com adolescentes menores de 14 anos.

O assunto sempre foi e é alvo de debates no meio jurídico, sobretudo nos casos em que a vítima está na faixa etária entre 12 a 14 anos.

Diversos julgamentos foram pautados na análise profunda do caso concreto, no sentido de, antes de condenar o acusado com incurso no artigo 217, A, analisar os fatos, a maturidade biológica, sexual e psicológica da vítima, o tipo de relacionamento mantido entre ambos e a validade do consentimento da vítima para o ato.

Por outro lado, alguns magistrados, representantes do Ministério Público e juristas, entendem que para a configuração do crime de estupro de vulnerável basta que o acusado tenha tido relações sexuais com adolescente menor de 14 anos, mesmo que tenha havido consentimento.

Seja por questões de política criminal ou a partir de estudos interdisciplinares sobre a maturidade bio psicológica do jovem, entendemos que, além da idade, também é preciso analisar o contexto dos fatos para se verificar a vulnerabilidade do menor.

Diversas vezes, a chamada vítima está inserida em uma realidade social em que os jovens têm iniciação sexual precoce, com, inclusive, a permissão da família para o caso de namoro entre jovens, quando um dos parceiros é maior de idade e o outro menor de 14 anos.

Portanto, acima de 12 anos, quando a pessoa deixa de ser criança e passa a ser considerada adolescente, em situações cuja violência seja comprovadamente inexistente, além da análise de outros fatos inerentes à vida privada e social, o comportamento sexual e envolvimento afetivo da vítima com o suposto autor, deve-se entender a conduta materialmente atípica.

Atualmente, com o acesso à tecnologia em suas variadas formas, as informações são disseminadas de maneira rápida e quase sem restrições, de modo que os jovens desenvolvam suas capacidades cognitivas e volitivas precocemente em comparação às outras gerações que os antecederam.

Já o legislador brasileiro encontra-se estanque no cenário dos atos sexuais há décadas, sendo incapaz de acompanhar ou até mesmo aceitar a evolução dos comportamentos na sociedade.

Enquanto o Estatuto da Criança e Adolescente proclama ser adolescente o maior de 12 anos, a proteção penal ao menor de 14 anos continua rígida. Cremos já devesse ser tempo de unificar esse entendimento e estender ao maior de 12 anos a capacidade de consentimento em relação aos atos sexuais, ou seja, ao menos considerar a presunção relativa de violência, modulada de acordo com o caso concreto.

Por último, não podemos esquecer que o direito penal deve ser acionando como último recurso, já que suas consequências são mais gravosas para o acusado do que em outros ramos do direito.

Além de evitar o encarceramento em massa, resultado de penalização muitas vezes desnecessária, pode-se impedir o risco de abertura de precedente para institucionalização da teoria do doutrinador alemão Gunter Jakobs que defende que os criminosos deveriam ser chamados de inimigos do Estado, como representantes do mal: o "Direito Penal do Inimigo".

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*Naiara Moura é advogada especialista em Direito Penal e Processual Penal do escritório Fonseca, Iasz & Marçal.