Lei de crimes hediondos e sua aplicação na Justiça Militar face à lei 13.491/17

Em breve artigo, Fernando Galvão afirma que a partir da edição da lei 13.491/17, "será possível caracterizar um crime militar hediondo".¹ A nosso ver a assertiva do respeitável estudioso deve ser acatada "cum grano salis", mesmo porque, no espaço que reservou à análise do tema, não lhe foi possível um maior desenvolvimento da ideia exposta de forma por demais sucinta.

Por obviedade, Galvão retira sua conclusão e aplaude a possibilidade de aplicação da Lei dos Crimes Hediondos na Justiça Militar porque, até então, essa afirmação seria impossível, dada a redação restritiva do Código Penal Militar, antes do advento da lei 13.491/17, bem como (e mais relevante), tendo em vista a redação da própria Lei dos Crimes Hediondos (lei 8.072/90), que somente faz referência explícita a tipos penais da legislação penal comum, incidindo, portanto, o óbice de aplicação no âmbito castrense por força do "Princípio da Legalidade".

Esse quadro era realmente lastimável, pois criava um abismo de desproporção entre o tratamento dado a civis e a militares no caso de prática de crimes considerados hediondos na legislação comum, mas para os quais tal qualificação não existia no Código Penal Militar e nem havia referência na Lei dos Crimes Hediondos. Havia uma clara e evidente violação ao "Princípio da Proporcionalidade" quando, por exemplo, um civil era condenado com os rigores da Lei 8.072/90 pela prática de estupro e um militar em serviço ou em área sob administração militar, cometendo o mesmo ilícito, mas previsto no CPM, não recebia o mesmo tratamento jurídico-penal. Não havia justificativa plausível para tanto.

Contudo, a euforia embutida na afirmação de Galvão é um tanto quanto exagerada, pois que a questão não foi devidamente solucionada, ao menos não em sua totalidade, por força da lei 13.491/17.

É verdade que o artigo 9º, inciso II, do CPM , passa para a competência da Justiça Militar todos os crimes previstos no CPM e mais "os previstos na legislação penal", quando perpetrados por militar em serviço ou em razão da função. Entretanto, a regra é de competência e fala em "crimes" previstos na "legislação penal", ampliando sobremaneira o conceito de crimes militares para abranger quaisquer infrações penais, ainda que não dotadas de previsão correspondente na legislação castrense.² Pois então, a nova normativa define regra de competência atrelada ao conceito de crimes militares, sendo fato que a lei 8.072/90 não prevê crime algum. Trata-se de uma lei com dispositivos de caráter penal, processual penal e de execução penal, mas não com previsão de qualquer tipo penal. Assim sendo, num primeiro plano de análise, a alteração promovida no sistema de competência da Justiça Militar pela lei 13.491/17, nada teria a ver com os ditames da lei 8.072/90. Essa lei apenas arrola crimes previstos no Código Penal Brasileiro e em legislações esparsas na condição de hediondos ou equiparados, mas não prevê tipo penal algum.

A eventual conclusão pela aplicabilidade da Lei dos Crimes Hediondos na Justiça Militar a partir do advento da lei 13.491/17, não pode derivar da simples e direta correlação entre tais diplomas, razão pela qual a afirmação simplista e sucinta de Galvão precisa ser devidamente esmiuçada.

Como a Lei dos Crimes Hediondos não prevê crimes, mas apenas arrola certas infrações, já previstas na legislação penal comum, como hediondos ou equiparados, não é possível concluir que a lei 13.491/17, ao afirmar que são crimes militares também os previstos na "legislação penal" em geral empreende uma alteração capaz de fazer, por si só, que a Lei dos Crimes Hediondos adentre à Justiça Castrense.

Na verdade, tal assertiva somente será verdadeira nos casos em que um militar vier a ser processado, na Justiça Militar, por crime previsto como hediondo ou equiparado na lei 8.072/90, desde que em sua versão prevista na lei penal comum, não no correspondente tipo penal previsto no Código Penal Militar. Ou seja, a possibilidade de aplicação da Lei dos Crimes Hediondos à Justiça Militar será, no máximo, parcial, perpetuando, agora também internamente, na Justiça Castrense, a violação do Princípio da Proporcionalidade.

É preciso atentar para o fato de que a lei 8.072/90 sempre foi eivada de vários vícios e inconstitucionalidades, mas, também, sempre teve uma virtude incontestável no que diz respeito ao cumprimento do Princípio da Legalidade Estrita. A catalogação, em rol taxativo, de quais são os crimes hediondos, bem como os equiparados, sempre foi realizada de forma clara e segura. Não somente o "nomen juris" do crime é mencionado na lei 8.072/90, mas o legislador tomou o cuidado de sempre abrir um parêntesis, onde descreve o exato artigo de lei, bem como seus parágrafos e incisos, não deixando margem a qualquer equívoco. Nesse aspecto, é que se verifica que todas as referências existentes na Lei dos Crimes Hediondos são feitas a crimes previstos no Código Penal Brasileiro e em legislações esparsas comuns, nada havendo ali que diga respeito ao Código Penal Militar. Eventual pretensão de equiparação por semelhança constituiria espúria analogia "in mallam partem", vedada no Direito Penal.

Por isso, até então sempre foi pacífico o entendimento de que a Lei dos Crimes Hediondos não tinha aplicação na Justiça Militar. Gonçalves, por exemplo, afirma:

Adotou-se, portanto, um critério que se baseia exclusivamente na existência de lei que confira caráter hediondo a certos ilícitos penais. Assim, por mais grave que seja um determinado crime, o juiz não lhe poderá conferir o caráter de hediondo, se tal ilícito não constar do rol da lei 8.072/90. Os crimes militares não estão abrangidos nessa lei" (grifo nosso). ³

No mesmo sentido assevera Capez: "A Lei dos Crimes Hediondos não alcança os delitos militares, já que não constam da relação numerus clausus do art. 1º." ⁴ Poder-se-ia argumentar que tais lições doutrinárias são antecedentes à lei 13.491/17, mas tal assertiva seria equivocada, confirmando o que nos ensina Eco, ou seja, que "infinitas são as astúcias da razão".⁵

Ocorre que o advento da lei 13.491/17, em nada altera o fato de que a lei 8.072/90, apresenta um rol taxativo de ilícitos considerados hediondos ou equiparados, indicando sempre o artigo de lei a que se refere e nunca fazendo menção a qualquer dispositivo do Código Penal Militar.

Dessa maneira, quando a lei 13.491/17, passa a abranger todo crime da "legislação penal" brasileira como militar, desde que praticado em serviço ou em razão da função, somente se poderá aplicar a Lei dos Crimes Hediondos na Justiça Castrense quando o militar for processado por tipo penal previsto na lei comum e sem correspondente no CPM, pois, caso contrário, obviamente, será processado pelo correlato crime do CPM e não pelo da legislação penal comum. Como o crime do CPM não contém previsão na lei 8.072/90 e, portanto, não é considerado hediondo, a lei 8.072/90, não pode ser manejada, sob pena de violação frontal ao Princípio da Legalidade Estrita.

Exemplificando: digamos que um militar em serviço pratique um crime de estupro na forma do que seria o artigo 213, CP, constrangendo, mediante violência ou grave ameaça, uma mulher à conjunção carnal. Este dispositivo é previsto como hediondo no artigo 1º, V, da lei 8.072/90. Mas, tal legislação somente faz referência ao crime do Código Penal Brasileiro. Estando o militar em serviço, não responderá pelo artigo 213, CP, mas pelo artigo 232, CPM, o qual não é arrolado pela lei 8.072/90 como hediondo. A aplicação dos ditames da lei 8.072/90, fica, portanto, inviável em face do Princípio da Legalidade. Dessa maneira, perpetua-se a violação à proporcionalidade que sempre existiu.

Doutra banda, se um militar, ainda que em serviço, pratica crime de tortura, o qual somente é previsto na lei 9.455/97, não tendo previsão correlata no CPM, aí sim, poder-se-á conjecturar da aplicação da Lei dos Crimes Hediondos na Justiça Militar. É que nesse caso o militar, mesmo na Justiça Especial, responderá pelo crime comum, já que inexiste correspondente no CPM. Ora, esse crime de tortura, é abrangido como equiparado a hediondo pela lei 8.072/90 em seu artigo 2º, de maneira que efetivamente, mesmo o militar estará submetido, agora na Justiça Especial, às regras dos Crimes Hediondos. Antes o seria também, mas na Justiça Comum. Nesse caso, também acaba havendo uma perpetuação da violação da proporcionalidade. Agora de forma ainda mais nítida, porque essa desproporção invade a seara da Justiça Especial, ou seja, alguns militares, processados de agora em diante na Justiça Castrense, receberão os rigores da Lei dos Crimes Hediondos, enquanto outros não os receberão, mesmo dentro da mesma Justiça Especial por absoluta falta de sustentação legal para tanto.

Portanto, a nosso ver, a lei 13.491/17, longe de solucionar a violação à proporcionalidade, a mantém a agudiza. Se antes a desproporção somente ocorria entre Justiça Comum e Justiça Especial, mantém-se a situação em vários casos e ainda se cria, no seio da Justiça Militar, mais casos de tratamentos desproporcionais. Antes, ao menos, ainda se poderia argumentar que o tratamento desigual se fazia em justiças diversas. Agora, a desproporção é levada para o seio da própria Justiça Especial.

Parece-nos que a única alternativa seria a previsão de todos os crimes militares que têm correlatos na lei 8.072/90 como hediondos, mediante uma reforma deste último diploma legal. Aí sim, a Lei dos Crimes Hediondos passaria a ser corretamente aplicada, com proporcionalidade e igualdade a civis e militares, indistintamente, ou seja, a todos os civis e a todos os militares que incidissem em práticas criminais consideradas hediondas ou equiparadas.

Enquanto isso não acontece, o entusiasmo de Galvão e outros autores ligados à Justiça Militar não se justifica, pois que a lei 13.491/17 somente faz complicar ainda mais o quadro desproporcional já existente.

Aliás, vêm pululando interpretações que rumam ao absurdo, num incompreensível enaltecer da lei 13.491/17 e numa empreitada que move montanhas de juridicidade com argumentos indefensáveis, para ampliar de forma incrível o alcance da Justiça Militar, defendendo-se, por exemplo, a possibilidade de um "Júri Militar" ou mesmo de aplicação da lei 9.099/95 no âmbito castrense, inobstante ser o Júri uma instituição da Justiça Comum (isso é contestado agora, mas é de trivial conhecimento), jamais de Justiças Especiais, bem como o claro e evidente mandamento do artigo 90-A, da lei 9.099/95, impedindo a aplicação das regras dos Juizados Especiais Criminais à Justiça Militar.

Entretanto, não devemos nos assustar, pois como adverte o historiador Paulo Mercadante, com base nas lições de Jean Cruet e Max Nordau:

Na militância agrega-se a flexibilidade da hermenêutica. Ela produz a jurisprudência, artifício ou mentira, no dizer de Max Nordau, destinada a salvar as aparências, estabelecendo entre os princípios e uma prática contraditória o acordo puramente exterior. ⁶

A interpretação jurídica maculada por demais pela militância, ideologia ou corporativismo pode realmente levar a conclusões das mais inusitadas, sustentadas numa lógica formalmente apreciável, mas com um conteúdo evidentemente inviável.⁷

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