E-commerce, aluguel percentual e os desafios na relação empreendedor e lojista em Shopping Center

Algumas transações por e-commerce não se apresentam no formato clássico acima, mas consistem, por exemplo, na compra pela internet e retirada do produto, pelo consumidor, em uma loja física (pick-up in store). Outra forma é a compra por meio de terminais eletrônicos no interior de uma loja física para entrega na residência, vinculados a mercadorias existentes na própria loja física (ship from store) ou de algum centro de distribuição.

É notório que o e-commerce é uma prática de mercado irreversível e que gera maior facilidade ao consumidor que, conforme seu perfil, localização e disponibilidade de tempo, pode optar pela melhor forma de adquirir seu produto ou serviço. Por outro lado, tal forma de comércio gera desafios e pontos de colisão ou de ajustes necessários quando se trata da relação locador ("empreendedor") e locatário ("lojista") em shopping center.

Numa relação locatícia em shopping center, dada a atipicidade da locação, conforme permitido pelo art. 54¹ , da lei 8.245/91 ("Lei de Locação"), é estabelecida a cobrança de aluguel percentual sobre o faturamento bruto mensal do lojista com sua atividade comercial. Tal ajuste contratual se justifica principalmente em razão de todo planejamento que envolve um shopping center, a infraestrutura disponibilizada, o que possibilita, por exemplo, o grande fluxo de pessoas num mesmo local, dentre outros fatores, que colaboram para o sucesso do lojista.

Ou seja, o aluguel percentual corresponde a uma contraprestação justa pela ocupação de espaço no shopping center pelo lojista. Outros valores e rubricas são devidos e cobrados do Lojista por essa ocupação, cada qual por uma justificativa própria, tais como: aluguel mínimo, encargos comuns, encargos específicos, fundo de promoção e propaganda. Esses não serão abordados no presente artigo por extrapolarem o tema em discussão.

Para apuração do aluguel percentual devido pelo lojista, o empreendedor se vale de diversas formas de fiscalização, as quais são ajustadas em contrato e nas denominadas Normas Gerais do empreendimento. Dentre as formas mais usuais de fiscalização, se destacam: informação das vendas no mês, fornecida pelo próprio lojista; extrato da redução Z (fechamento fiscal diário do Emissor de Cupom Fiscal); auditorias online e/ou presencial na loja; verificação de livros fiscais e contábeis.

Quando determinado lojista é praticante do e-commerce, desafio inicial se apresenta ao empreendedor, qual seja, fiscalizar e apurar as vendas pelo e-commerce para fins da cobrança do aluguel percentual.

Com o objetivo de realizar a fiscalização, apuração e cobrança de aluguel percentual, em razão de vendas pelo e-commerce, providências iniciais são recomendadas ao Empreendedor. Algumas dessas devem ser adotadas até mesmo de forma prévia e remontam à época da contratação ou da constituição do instrumental jurídico do shopping center, exemplificativamente:

a) contemplar nos documentos regulatórios do shopping center (Normas Gerais) ou no próprio contrato de locação que integra o faturamento bruto do lojista para fins de apuração e cobrança de aluguel percentual: (i) a receita com vendas do próprio lojista, bem como a de todos os seus agentes, concessionários, cessionários, representantes e sublocatários, inclusive as vendas externas feitas a clientes, qualquer que seja o seu domicílio; (ii) a receita com vendas de todos os negócios realizados nas lojas ou nelas entabulados, encaminhados ou preparados, incluindo aqueles realizados via internet, mesmo que o faturamento se faça por outra unidade do Lojista ou por terceiro, não importando o local da entrega ou da tradição das mercadorias vendidas;

b) apurar a pessoa (jurídica ou natural) responsável pelo e-commerce;

c) apurar a forma praticada do e-commerce e como esta afeta ou tem relação com a ocupação do Lojista no espaço do shopping center.

Uma vez observados os procedimentos acima, identificado o responsável e constatada a relação do e-commerce, sob qualquer de suas formas, com o lojista e sua ocupação de espaço no shopping, poderá o empreendedor adotar as medidas de fiscalização e apuração que lhe são permitidas contratualmente e nos documentos complementares (Normas Gerais). Tudo em vistas à cobrança do aluguel percentual sobre tais vendas.

Ainda que o empreendedor possa, quando contratualmente autorizado, realizar a fiscalização, apuração e cobrança do aluguel percentual, com base na venda de tais casos de e-commerce, na prática, dificuldade tem sido enfrentada para colheita dos dados e informações de vendas. Isto porque alguns lojistas ou terceiros vinculados a esses insistem em sonegar e não informar o volume de tais vendas e nem apresentar os documentos comprobatórios.

Em razão de tal postura, as vendas pelo e-commerce não integram as informações repassadas sobre o faturamento bruto mensal para cálculo do aluguel percentual devido, o que configura flagrante descumprimento das obrigações contratuais pelo lojista e desrespeito ao princípio da boa-fé contratual (art. 422² do Código Civil), sujeitando-se o Lojista ao despejo com fulcro no art. 9³ , inciso II, da Lei de Locação.

Inclusive, tal situação de descumprimento de obrigação e sujeição ao despejo, é bem retratada e exemplificada na notória ação de despejo proposta pela empreendedora do Barra Shopping, empreendimento localizado no Rio de Janeiro/RJ, em face das Lojas Americanas, cujo despejo foi autorizado no julgamento do Recurso Especial 1295808⁴ / RJ, perante Superior Tribunal de Justiça (STJ), da relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, da 3ª Turma, em 24/04/14 e publicada em 21/05/14.

RECURSO ESPECIAL 1.295.808 - RJ (2011/0286411-0) RELATOR: MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA RECORRENTE: MULTIPLAN EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A E OUTROS ADVOGADOS: GUSTAVO HENRIQUE CAPUTO BASTOS E OUTRO(S) DANIEL FERREIRA DA PONTE E OUTRO(S) RECORRIDO: LOJAS AMERICANAS S/A ADVOGADOS: JORGE LUIZ DE CARVALHO VELLOSO E OUTRO(S) ANDRÉ FONSECA ROLLER E OUTRO(S) FERNANDO TORREÃO DE CARVALHO E OUTRO(S) EMENTA RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. LOCAÇÃO DE ESPAÇO EM SHOPPING CENTER. ALUGUEL COM BASE EM PERCENTUAL DE RENDA BRUTA. MANUTENÇÃO DE PONTO DE VENDAS PELA INTERNET NO INTERIOR DA LOJA. PRODUTOS DE COMÉRCIO ELETRÔNICO FATURADOS EM NOME DE EMPRESA DIVERSA. DISSIMULAÇÃO DO FATURAMENTO DA LOCATÁRIA. VALOR DO ALUGUEL PAGO A MENOR. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. DESPEJO. CABIMENTO. 1. O lojista que se estabelece em um shopping center integra a sua empresa com o empreendimento para usufruir do planejamento, organização e clientela que o frequenta. Portanto, mais que um simples contrato de locação, há uma relação associativa na qual a colaboração entre os lojistas e o empreendimento é necessária para concretizar-se esse modelo de exploração comercial. 2. Nos contratos de locação de loja em shopping center, é fixada a cobrança de aluguel percentual, proporcional ao faturamento bruto mensal da atividade comercial, e que se justifica devido à infraestrutura do empreendimento, que colabora para o sucesso do lojista locatário. O aluguel percentual representa um rateio do sucesso, que em parte é possibilitado pela estrutura e planejamento oferecidos pelo shopping center. 3. Representa violação contratual a conduta do locatário que, a despeito de ter assumido a obrigação de efetuar o pagamento do aluguel com base no faturamento, instala ponto de vendas de produtos pela internet , que são faturados em nome de empresa diversa. Os ganhos com o comércio eletrônico não ingressam no faturamento da loja situada no shopping center locador e, por isso, não integram a base para o cálculo do aluguel. 4. A violação contratual acerca da contraprestação devida pelo uso do espaço locado autoriza o desfazimento da locação, nos termos do art. 9º, II, da lei 8.245/91. 5. Não se pode presumir a aquiescência do locador apenas em razão das renovações contratuais, uma vez que ele ainda não tinha ciência da sonegação de parte do aluguel. 6. Recurso especial provido.

Saliente-se que no caso da ação judicial acima mencionada, o empreendimento envolvido não contemplava, em seu instrumental jurídico ou em contrato, a venda pela internet para fins de apuração do faturamento bruto e pagamento do aluguel percentual, pois tais documentos foram firmados originalmente nos anos 80, quando o e-commerce era inimaginável.

Porém, isto não impediu o STJ de reconhecer o descumprimento obrigacional e a não observância à boa-fé contratual, dada a evolução dos meios de concretização de venda. Assim, a ação culminou no acolhimento do pedido de despejo, o qual só não foi levado a efeito em razão de acordo firmado entre as partes posteriormente ao julgamento ocorrido.

A decisão do STJ é um marco, se mostra como importante precedente e norteadora das relações entre o Empreendedor e o Lojista em shopping center para fins de apuração de faturamento com vendas e-commerce e o pagamento de aluguel percentual.

Não obstante previsões contratuais e obrigações estabelecidas, jurisprudência que se estabeleça a respeito disso, ou tentativa de lojistas sonegarem ao empreendedor informações de vendas pela internet, Empreendedor e Lojistas deverão se adaptar aos tempos modernos do e-commerce. Essa forma de comércio combina com as características, novidades e dinamismo das relações que permeiam um shopping center e é uma evolução tecnológica da forma de se fazer negócio, por conseguinte, de comprar e vender produtos e serviços.

Por isso, o e-commerce pode e deve ser um aliado do lojista e do empreendedor, que devem encontrar a melhor forma de praticá-lo no âmbito de um shopping center e, assim, garantir o sucesso de todos.

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1 Lei 8245/91. Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei.

2 Código Civil (Lei Federal 10.406/02) - Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

3 Lei 8.245/91 - Art. 9º A locação também poderá ser desfeita: (...) II - em decorrência da prática de infração legal ou contratual (...).

4 Recurso Especial 1295808⁴ / RJ

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*Gustavo de Ávila Rajão é advogado. Coordenador Nacional de Contratos do Portela, Lima, Lobato & Colen Advogados; Graduado pela Universidade Fumec; Pós-Graduado em Direito Imobiliário pela Universidade Gama Filho; Especializado em Direito Contratual pelo IPEC; Consultor Jurídico da Câmara do Mercado Imobiliário (CMI/SECOVI).