A tutela provisória da evidência contra a Fazenda Pública no CPC de 2015

O Código de Processo Civil (CPC) de 2015 - lei 13.105/15 - introduziu no ordenamento jurídico novos instrumentos de garantia da efetiva e concreta prestação jurisdicional, fundamentados em uma principiologia de redistribuição dos ônus processuais. A disciplina da Parte Geral do CPC de 2015 buscou formar um conjunto harmônico de normas que orientassem a interpretação e a aplicação do diploma processual à luz da Constituição da República (CRFB), com vistas especialmente à promoção da dignidade da pessoa humana.

A partir dessa perspectiva, o CPC de 2015 apresenta o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição dentro do contexto da solução integral do mérito, em tempo razoável, a partir da paridade de tratamento das partes, inclusive durante a atividade satisfativa¹. Nesse impulso de alcançar a tutela efetiva, observa-se que a sistemática processual do novo Código visou proporcionar maior previsibilidade aos sujeitos envolvidos no conflito e se esforçou para não atribuir tão somente a uma das partes da lide os prejuízos decorrentes da espera pela tutela de mérito final, a fim de que o sujeito resistente ao cumprimento voluntário de sua obrigação não se beneficiasse com a demora do trâmite processual e não perpetuasse injustamente a insegurança jurídica da parte adversária.

Para tanto, uma das estratégias processuais adotada no Código de 2015 para reduzir o tempo de instabilidade das partes e promover uma resposta justa à causa foi a reestruturação da disciplina das medidas liminares no processo civil, especialmente por meio da criação da categoria denominada Tutela Provisória (Livro V do Código - artigo 294 ao artigo 311).

As Tutelas Provisórias são os provimentos jurisdicionais não definitivos, formados a partir de uma cognição sumária da causa e que têm como fins imediatos a garantia da jurisdição e a proteção do direito requerido, seja pela via cautelar seja pela via antecipatória. As Tutelas Provisórias foram divididas em duas espécies: as Tutelas de Urgência e as Tutelas da Evidência.

A Tutela de Urgência preservou os requisitos de concessão da antiga medida liminar do Código de Processo Civil de 1973, a Antecipação de Tutela (art. 273 do CPC/1973). Portanto, de modo simétrico, enquanto a Antecipação de Tutela exigia a demonstração da verossimilhança das alegações e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, a Tutela de Urgência requer a demonstração da probabilidade do direito e do risco ao resultado útil do processo.

No novo diploma processual, não houve uma substituição dos provimentos jurisdicionais liminares, mas sim a sucessão destes. As diferenças terminológicas que resultaram da mudança da redação legal não alteram o fato de que a Tutela de Urgência herdou a mesma lógica processual da Antecipação de Tutela, qual seja, uma tutela jurisdicional sumária assecuratória do direito e da jurisdição fundada no fumus boni iuris e no periculum in mora.

Por seu turno, a Tutela da Evidência foi um instrumento liminar que nasceu no CPC de 2015 e que possui como fundamento legal do seu deferimento a evidência da transgressão jurídica, comprovada a partir das hipóteses previstas no Código:

"Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência."

"Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente."

Observa-se que a Tutela da Evidência não está inserida na mesma lógica processual do fumus boni iuris e do periculum in mora, próprios da Antecipação de Tutela do CPC/73 e da Tutela Provisória de Urgência do CPC/15, por duas razões. Em primeiro lugar, porque a comprovação do perigo da demora está expressamente afastada no caput do art. 311 do CPC/15, de modo que a dispensa da demonstração de dano ou de risco ao resultado útil do processo, para a sua concessão, por si só marca uma distinção definitiva com a Tutela de Urgência. Em segundo lugar, porque a verificação da evidência da transgressão jurídica é objetiva, a partir da subsunção do fato à hipótese legal específica, e não se confunde com o juízo iminentemente subjetivo que determina a presença da fumaça do bom direito, da verossimilhança da alegação ou da probabilidade do direito.

As hipóteses elencadas no artigo 311 do CPC/15 revelam que a segurança jurídica quanto à demonstração da injusta violação decorre de uma convicção do magistrado formada a partir de quesitos legalmente previstos. A certeza da evidência do direito requer mais do que uma mera probabilidade da existência de um bom direito ou mesmo de que haja um prejuízo iminente, mas requer a previsão legal específica para sua concessão. Logo, o deferimento da Tutela da Evidência deve estar fundamentado em uma cognição que, mesmo sendo sumária, já direciona a resolução da lide.

Todavia, a despeito do anseio de criação de uma norma processual à luz da Constituição da República que tivesse a finalidade de tornar a tutela jurisdicional justa, efetiva e célere², o novo Código de Processo Civil manteve privilégios processuais à Fazenda Pública que estimulam a violação do ordenamento jurídico. O CPC de 2015, em seu art. 1.059, estabelece que, quando opostas contra a Fazenda Pública, as Tutelas Provisórias devam se submeter às restrições impostas à concessão de medidas liminares previstas na lei 8.437/92 e na lei 12.016/09.

Portanto, é preciso compreender a forma e a razão das vedações previstas na lei no 12.016/09 e na lei no 8.437/92, bem como seus limites.

2. Das vedações da lei 12.016/09

A lei 12.016/09, ao disciplinar o processo e o procedimento do Mandado de Segurança Individual e Coletivo, criou um provimento cautelar próprio desse procedimento especial, para a suspensão do ato coator impugnado na via mandamental (art. 7º, inciso III). Essa Medida Liminar é uma previsão paralela à Antecipação de Tutela do CPC de 1973 e às Tutelas Provisórias do CPC de 2015.

Porém, mesmo sendo o Mandado de Segurança um instrumento constitucional de garantia de direitos individuais contra autoridades públicas, o artigo 7º, §§ 2º e 5º, da lei 12.016/09, disciplinou uma série de restrições às concessões das Medidas Liminares contra a Fazenda Pública, bem como estendeu tais restrições ao antigo instituto da Antecipação de Tutela do CPC de 1973:

"Art. 7º. § 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. [...]

§ 5º As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da lei 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil."

A lei 12.016/09 veda, portanto, quatro hipóteses de concessão de medida liminar: (i) compensação de créditos tributários; (ii) entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior; (iii) reclassificação ou equiparação de servidores públicos e concessão de aumento ou a extensão de vantagens; e (iv) pagamento de qualquer natureza.

Quanto às três primeiras hipóteses, as restrições legais podem prevalecem sobre a Tutela de Urgência do CPC/15, de forma que, como regra geral, a identificação da probabilidade do direito e do risco de dano não podem fundamentar a concessão de uma medida liminar. Contudo, tais restrições não subsistem ante a Tutela da Evidência quando se verificar a presença dos incisos I e II do art. 311 do CPC/15, quais sejam: "I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte" e "II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante".

Isso porque, uma vez verificado que o Poder Público não atua na relação processual com a boa-fé esperada, como retendo informações essenciais à resolução da causa ou interpondo recursos protelatórios, por exemplo, ou uma vez que o Poder Judiciário fixe uma tese em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante acerca dessas matérias em favor do cidadão, impõe-se a concessão de Tutela da Evidência. Em outras palavras, a restrição legal prevalece até que se verifique alguma das condições de concessão de Tutela da Evidência, ocasião em que ficará caracterizada a evidência da transgressão jurídica que merece a imediata intervenção jurisdicional.

Quanto à última hipótese, a lei 12.016/09 veda, basicamente, qualquer provimento jurisdicional que imponha à Fazenda Pública imediato dispêndio financeiro, ainda que seja ante manifesta violação da ordem legal pela Administração. A proibição de concessão de liminar que tenha por objeto "pagamento de qualquer natureza" gera profunda insegurança ao jurisdicionado, além de absoluta imprevisibilidade das decisões judiciais, que ora se apegam à letra fria da regra para negar o pedido liminar, ora aplicam interpretação hermenêutica e autorizam o pagamento, por vezes ignorando a existência da restrição legal.

Essa vedação à liminar na ação mandamental justifica-se, retoricamente, no argumento de que eventual dano à esfera privada do servidor (periculum in mora) e a identificação do bom direito a partir de um conhecimento sumário da causa (fumus boni iuris) não poderiam se sobrepor ao interesse público - estatal - de boa gestão dos recursos financeiros. Ou seja, seria preciso privilegiar a expectativa orçamentária dos Entes Públicos, especialmente quanto às despesas, em detrimento das pretensões de tutela liminar dos sujeitos particulares.

Portanto, a partir de uma interpretação superficial do art. 100 da CRFB e do art. 475, II, do CPC de 1973, apenas uma decisão transitada em julgado, ou, no mínimo, confirmada pelo segundo grau, poderia impor à Fazenda Pública o pagamento de qualquer valor monetário.

Contudo, ainda que se reconheça a necessidade de garantir previsibilidade aos gastos públicos e se entenda que as restrições da lei 12.016/09 estejam em harmonia com a principiologia do Código de Processo Civil de 2015, importa destacar a ausência de compatibilidade dessa restrição com o instituto da Tutela da Evidência, bem como a ausência de previsão normativa expressa que submeta esse provimento cautelar às restrições da lei.

A interpretação de uma limitação à norma geral deve ser sempre restritiva. Uma vez que o Código de Processo Civil disciplina toda a sua sistemática normativa com vistas à subordinação dos sujeitos da relação processual aos instrumentos de garantia da jurisdição e da efetivação do Direito, o privilégio à Fazenda Pública inscrito no art. 1.059 do CPC/15 deve ser investigado sob essa ótica.

O art. 7º, §5º, da lei nº 12.016/09, prevê especificamente que as vedações da lei abrangem o instituto da Antecipação de Tutela, que foi sucedido pela Tutela de Urgência no CPC/15. Na lógica da sistemática processual do Código de 1973, essa extensão das vedações baseou-se na ampla fungibilidade que havia entre os meios processuais, na medida em que a liminar prevista para o procedimento especial do Mandado de Segurança detinha os mesmos requisitos de concessão da Antecipação de Tutela do CPC/1973, quais sejam: (1) o fumus boni iuris e (2) o periculum in mora.

Entretanto, não se insere nessa mesma lógica processual a Tutela da Evidência. Esta possui requisitos de concessão legalmente previstos no art. 311 do CPC/15, que são absolutamente distintos da Tutela de Urgência e da Medida Liminar do Mandado de Segurança. Ademais, a lei 12.016/09 não faz qualquer referência expressa à Tutela da Evidência e tampouco há qualquer previsão normativa expressa no Código de Processo Civil de 2015 que limite o poder de cautela do magistrado baseado na evidência do direito apenas ao sujeito privado e isente o poder público de contribuir para a realização da prestação jurisdicional de forma eficaz.

Portanto, uma interpretação restritiva do art. 1.059 do CPC/15 e das vedações da Lei do Mandado de Segurança é a que mais corresponde à pretensão democrática do novo Código e que melhor desenvolve os princípios da moralidade e da legalidade da Administração Pública nos casos concretos.

3. Das vedações da lei 8.437/92

Por seu turno, a lei no 8.437/92 dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e faz uma série de restrições à concessão de medida liminar contra a Fazenda.

Na sistemática do CPC de 1973, a aplicação da lei 8.437/92 ao procedimento comum foi possível em razão da edição da lei 9.494/97, que expressamente previu a imposição às Antecipações de Tutela das mesmas restrições feitas às medidas liminares e cautelares. Vale conferir os dispositivos legais:

Lei 8.437/92

"Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

§ 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal".

Lei 9.494/97

"Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da lei 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da lei 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da lei 8.437, de 30 de junho de 1992."

Todavia, como já exposto, ante o estabelecimento de critérios objetivos que marcaram uma clara distinção das espécies de Tutelas Provisórias, as restrições antes aplicadas à sistemática da Antecipação de Tutela prevista no Código de Processo Civil de 1973 não podem ser indiscriminadamente estendidas aos novos institutos do CPC/15, em especial a um instituto que não guarda semelhança com o previsto no código revogado, como a Tutela da Evidência.

No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 4³ , o Egr. Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 1º da lei 9.494/97 por entender que a previsão orçamentária da Administração Pública não deve ser constantemente surpreendida por decisões liminares que ordenem imediato dispêndio financeiro. Seria preciso que o Estado gozasse de estabilidade na previsão dos gastos para que as funções públicas fossem desempenhadas com a boa observação do interesse público.

Ocorre que a violação de uma norma objetiva pelo Estado que gere dano à esfera individual do sujeito particular impõe o necessário e imediato dever de reparação. O interesse público não se realiza apenas estabilidade financeira do ente estatal, mas também, e especialmente, na garantia dos direitos fundamentais. Logo, o interesse público quanto à previsibilidade de gastos do Estado não prevalece sobre a proteção do direito subjetivo do cidadão, porque também é de interesse de toda a sociedade que o Estado cumpra suas próprias obrigações e se abstenha de violar a ordem jurídica.

No contexto das antecipações de tutela do CPC de 1973, poderia ser cogitado um cenário de concessões liminares fundamentadas especialmente na urgência do cidadão, sem que houvesse um lustro probatório suficiente para indicar a existência da violação legal, de modo que a reforma da decisão liminar na sentença ou no segundo grau causaria grande prejuízo ao Estado. Contudo, na lógica das Tutelas Provisórias fundadas na evidência da violação do direito objetivo, não há que se falar em uma posição de hipossuficiência do Estado ante uma suposta insegurança jurídica quanto à possibilidade de revogação da decisão liminar.

A evidência da transgressão jurídica pelo Ente Público não será feita por meio de mero juízo subjetivo da causa, pelo contrário, a evidência é realçada na subsunção do direito requerido às hipóteses legais do art. 311 do CPC/15. Uma análise mais detida desse dispositivo revela que a Tutela Provisória da Evidência, a bem da verdade, consiste em um provimento jurisdicional que já aponta para o desfecho da lide. Trata-se muito menos de uma convicção subjetiva do julgador e muito mais de uma obrigação legal de prover uma proteção à parte cujo direito está sendo evidentemente violado. Quando se trata do Poder Público, a quem foi incumbido o dever de garantir e aplicar a ordem jurídica, a violação é ainda mais grave e requer a imediata intervenção jurisdicional.

Portanto, ante a ausência de previsão legal específica, a submissão da Tutela da Evidência às restrições presentes na lei 8.437/92 configura flagrante negativa de acesso a uma prestação jurisdicional justa e efetiva, em tempo razoável.

4. Conclusão

O modelo de Estado Democrático de Direito exige das instituições públicas um sério compromisso com a ordem jurídica. A Administração pública tem o dever de preservar e promover garantias individuais em situações de nítida e grave violação não apenas por meio da imposição da norma legal a terceiros, mas também por meio do próprio cumprimento voluntário da lei.

A norma processual jamais poderá servir de estímulo a qualquer sujeito, principalmente ao Estado, para a violação de direitos, por ter a certeza de que não será submetido a qualquer medida impositiva para a imediata efetivação de suas obrigações. De fato, não se coaduna com a nossa ordem jurídica uma norma que isente o poder público de contribuir para a realização da prestação jurisdicional de forma eficaz. Nenhum interesse, público ou privado, sobrepõe-se ao cumprimento do Direito.

Nesse contexto, observa-se que a elaboração legislativa do novo diploma processual teve em vista a realização de princípios Constitucionais que concretizassem a tutela satisfativa do Direito, inclusive por parte dos entes estatais. Logo, o art. 1.059 do CPC de 2015 deve ser interpretado à luz do ordenamento jurídico vigente, de forma que as restrições disciplinadas na lei 12.016/09 e na lei no 8.437/92 sejam aplicadas aos institutos processuais que com ela se adequem e não alcancem outros instrumentos que fogem à previsão normativa e que não se inserem na mesmo lógica processual.

Portanto, sendo clara a Evidência da transgressão da norma material, nos termos do art. 311 do CPC/15, deve o magistrado implementar o provimento jurisdicional cautelar necessário e suficiente à proteção do direito, à antecipação do mérito ou à garantia do juízo, mesmo contra a Fazenda Pública.

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1 "CPC/2015. Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.
[...]
Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.
Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.
Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.
Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório."

2 Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 2015:
"Um sistema processual civil que não proporcio¬ne à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito.
Sendo ineficiente o sistema processual, todo o ordenamento jurídico passa a carecer de real efetividade. De fato, as normas de direito material se transformam em pura ilusão, sem a garantia de sua correlata realização, no mundo empírico, por meio do processo.
[...]
O novo Código de Processo Civil tem o potencial de gerar um processo mais célere, mais justo, porque mais rente às necessidades sociais e muito menos complexo.
[...]
Levou-se em conta o princípio da razoável duração do processo. Afinal a ausência de celeridade, sob certo ângulo, é ausência de justiça.
[...]
O Novo CPC agora deixa clara a possibilidade de concessão de tutela de urgência e de tutela à evidência. Considerou-se conveniente esclarecer de forma expressa que a resposta do Poder Judiciário deve ser rápida não só em situações em que a urgência decorre do risco de eficácia do processo e do eventual perecimento do próprio direito. Também em hipóteses em que as alegações da parte se revelam de juridicidade ostensiva deve a tutela ser antecipadamente (total ou parcialmente) concedida, independentemente de periculum in mora, por não haver razão relevante para a espera, até porque, via de regra, a demora do processo gera agravamento do dano.
[...]
Em suma, para a elaboração do Novo CPC, identificaram-se os avanços incorporados ao sistema processual preexistente, que deveriam ser conservados. Estes foram organizados e se deram alguns passos à frente, para deixar expressa a adequação das novas regras à Constituição Federal da República, com um sistema mais coeso, mais ágil e capaz de gerar um processo civil mais célere e mais justo."
(disponível em: clique aqui. Acesso em 09/11/2017)

3 Julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade

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*Anderson Rocha Luna da Costa é Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília - UnB. Advogado sócio do escritório Torreão, Machado e Linhares Advocacia e Consultoria. Pós-graduando em Processo Civil.