O processo administrativo sancionador do BCB e da CVM II

Passo a tratar do termo de compromisso, objeto dos artigos 11 a 15 do referido projeto de lei. E a seu respeito pergunta-se se é um instituto que pode ser utilizado no direito bancário. Isto porque todas as pessoas que têm um mínimo conhecimento da atividade dos bancos sabem que a confiança que os depositantes e investidores neles detêm é tão ou mais importante do que o seu capital. O capital perdido em alguma operação ruinosa pode ser reposto mediante uma chamada aos acionistas. Mas a confiança, uma vez perdida dificilmente é recuperada. E se o for, torna-se necessário um longo transcurso de tempo nas mãos de outros administradores (e, principalmente do controlador), nunca dos mesmos.

E veja-se que a sua celebração se dará diante de uma infração já cometida e seu objetivo será, fundamentalmente, nos termos dos incisos I e II do art. 11: I - cessar a prática sob investigação ou os seus efeitos lesivos; e II - corrigir as irregularidades apontadas e indenizar os prejuízos. Ou seja, podem estar presentes efeitos lesivos caso em que indenizações serão devidas.

Na forma acima, como se espera que reagirão os depositantes e investidores quando tomarem conhecimento de que o banco no qual estão os seus recursos celebrou um termo de compromisso com o Banco Central? No mais das vezes, pode-se imaginar que eles sacarão os seus recursos e resgatarão imediatamente as suas operações, mesmo com algum prejuízo. Isto porque, já dizia a minha avó: "cautela e caldo de galinha não fazem mal a ninguém".

Em todo o caso vejamos como o projeto de lei lida com o assunto.

Art. 11. O Banco Central do Brasil, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, com vistas a atender ao interesse público, poderá deixar de instaurar ou suspender, em qualquer fase que preceda a tomada da decisão de primeira instância, o processo administrativo destinado à apuração de infração prevista neste Capítulo ou nas demais normas legais e regulamentares cujo cumprimento lhe caiba fiscalizar se o investigado assinar termo de compromisso, no qual se obrigue a, cumulativamente:

O texto do projeto de lei não indica quais os critérios que o BCB utilizará para que, de forma devidamente fundamentada, exerça o seu juízo de conveniência e tendo em vista o interesse público presente na situação. Dessa forma, aquele Órgão deverá resolver se cabe ou não a assinatura de um termo de compromisso segundo o seu juízo discricionário, que não pode ser confundido com discricionariedade. Mas para tal fim estão ausentes parâmetros.

Em relação aos bancos, têm interesse direto em sua situação e em suas operações os seus credores, evidentemente, que são os depositantes; e os investidores. Do ponto de vista de terceiros, poderá surgir um interesse específico quando se tratar de um problema de concorrência desleal que um banco estiver praticando em relação a outro, o que será resolvido na esfera própria, mediante atuação do CADE.

Quanto à presença de interesse público ele somente poderia ser anotado, na minha visão, quando se tratasse de situação de risco sistêmico, a afetar uma instituição com problemas, que se estende a outras no mesmo mercado. Mas a gravidade de tal contingência é absolutamente contraria a uma medida de efeitos tão limitados como os próprios do instituto ora analisado.

Verifica-se a ânsia do legislador ignorante do mercado bancário em trazer para esse campo institutos que se prestam a outros tipos de atividade. Nestas a questão da confiança é de intensidade muito menos relevante. Em outras áreas da atividade empresarial não existe o problema do risco sistêmico tal como acontece no sistema financeiro. Mesmo que, diante de uma crise de grande gravidade, quebrem algumas empresas de determinado ramo, com prejuízo para credores e consumidores, os efeitos correspondentes não terão o alcance do que acontece quanto aos bancos e a recuperação da atividade não bancária se dá em tempo muito menor, desde que as condições adversas tenham sido superadas.

Objetivos do termo de compromisso:

I - cessar a prática sob investigação ou os seus efeitos lesivos;

II - corrigir as irregularidades apontadas e indenizar os prejuízos; e

III - cumprir as demais condições que forem acordadas no caso concreto, inclusive o recolhimento de contribuição pecuniária.

Mais uma vez uma impropriedade. Não se trata de contribuição pecuniária, mas de uma pena que tenha sido imposta contra a instituição financeira faltosa.

§ 1º. A apresentação de proposta de termo de compromisso não suspende o andamento do processo administrativo.

§ 2º Na hipótese de processo administrativo já instaurado, a suspensão dar-se-á somente em relação ao acusado que firmou o termo de compromisso.

No caso desse parágrafo 2º existe alguém que integra o quadro de determinada instituição financeira, que se encontra sob investigação do BCB, ao lado de outros administradores. Ele, isoladamente, assina o compromisso referido. Desta forma ele fica afastado dos efeitos futuros do processo administrativo em relação aos demais componentes da administração da instituição financeira.

A eficácia desse termo de compromisso somente estará presente se tal acordo for capaz de encerrar a prática investigada ou os seus efeitos lesivos; de corrigir as irregularidades apontadas e indenizar os prejuízos correspondentes; e de cumprir as demais condições estabelecidas, inclusive o pagamento da tal contribuição pecuniária.

É claro que a instituição financeira da qual é administrador tomará conhecimento pelos órgãos competentes (diretoria, conselho de administração e assembleia geral) dos fatos objeto do termo de compromisso e estará obrigada a adotar as medidas cabíveis. Estas deverão redundar na responsabilização do próprio administrador nos termos dos arts. 158 e 159 da lei 6.404/76 e dos demais componentes da administração societária que tiverem sido negligentes em descobrir e apontar as irregularidades que foram apuradas na investigação feita pelo BCB. Quanto ao signatário do termo de compromisso esse processo representaria um bis in idem, pois ele não poderia ser responsabilizado duas vezes. E de outro lado, ele deveria ser indenizado em repetição proporcional do indébito pelos demais colegas culpados de negligência, do montante equivalente à participação destes nos prejuízos causados pelo primeiro. Solução verdadeiramente sui generis, para continuarmos usando a língua de Virgílio. Inusitada, diríamos nós.

§ 3º A decisão do Banco Central do Brasil sobre a assinatura do termo de compromisso, nos termos deste artigo, será tomada por órgão colegiado previsto em seu regimento interno.

Esse órgão colegiado somente poderá ser a própria diretoria do BCB.

Art. 12. O termo de compromisso poderá prever cláusula penal para a hipótese de total ou parcial inadimplemento das obrigações compromissadas, para a hipótese de mora do devedor ou para a garantia especial de determinada cláusula.

Art. 13. O termo de compromisso será publicado, de forma clara e suficiente para compreensão de suas cláusulas, no sítio eletrônico do Banco Central do Brasil, no prazo de 5 (cinco) dias contado de sua assinatura.

Essa publicação será o estopim que poderá deflagrar a crise na instituição financeira na qual tiver ocorrido a irregularidade.

§ 1º A proposta de termo de compromisso será sigilosa.

A proposta sim. O termo de compromisso não. E se ela vasar e chegar ao conhecimento do mercado, os efeitos poderão ser muito graves, conforme já dito acima.

§ 2º O disposto nesta seção não prejudica o dever legal do Banco Central do Brasil de realizar comunicação ao Ministério Público e aos demais órgãos públicos competentes, nos termos do art. 9º da Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001.

Caso procedentes os fatos objeto da investigação do BCB sobre a prática de algum ilícito, terão lugar as medidas adequadas dentro da esfera penal, que alcançarão tanto o signatário do termo de compromisso, quanto os demais administradores considerados culpados.

§ 3º O Ministério Público, no uso de suas atribuições legais, poderá requisitar informações ao Banco Central do Brasil ou o acesso a suas bases de dados sobre os termos de compromisso celebrados pela Autarquia.

Art. 14. O termo de compromisso constitui título executivo extrajudicial. Parágrafo único. O termo de compromisso não importará confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento da ilicitude da conduta analisada.

É o caso de se perguntar se se esse efeito positivo em relação ao signatário do termo se estenderá ao plano penal, livrando-o de uma condenação nesta esfera. Entende-se que não, caso contrário não haveria razão para que o Ministério Público viesse a tomar conhecimento dos fatos correspondentes, conforme visto linhas acima. Se assim é, na verdade, são poucos os incentivos quanto a resultados benéficos para o interessado, que o levem efetivamente a fazer uma proposta de tal acordo.

Art. 15. Durante a vigência do termo de compromisso, os prazos de prescrição de que trata a lei 9.873, de 23 de novembro de 1999, ficarão suspensos e o procedimento administrativo será arquivado se todas as condições nele estabelecidas forem atendidas.

Evidentemente esse arquivamento somente se dará de forma parcial, precisamente em benefício do signatário do termo de compromisso, não dos demais membros da administração da instituição financeira.

§ 1º O cumprimento das condições do termo de compromisso gerará efeitos exclusivamente na esfera de atuação do Banco Central do Brasil.

Mais um incentivo negativo relacionado ao assunto em tela.

§ 2º Na hipótese de descumprimento do compromisso, o Banco Central do Brasil adotará as medidas administrativas e judiciais necessárias para a execução das obrigações assumidas e determinará a instauração ou o prosseguimento do processo administrativo, a fim de dar continuidade à apuração das infrações e aplicar as sanções cabíveis.

Conclusão parcial

Como podemos verificar a boa intenção do projeto de lei que pretende fazer renascer as pretensões da extinta MP 784/17 revela-se eivada de problemas jurídicos, alguns verdadeiramente insuperáveis na forma como o tema foi tratado. O mercado financeiro merece coisa melhor.

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*Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa é sócio de Duclerc Verçosa Advogados Associados. Árbitro. Professor Sênior de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP.