PL 6.814/17 moderniza a lei de licitações e inclui o uso da arbitragem para solução de controvérsias nos contratos públicos

O Código de Processo Civil de 2016 consagrou essa tendência conciliatória e logo nos primeiros artigos estimula a mediação, conciliação, arbitragem e outros meios extrajudiciais para soluções consensuais de conflitos.

Não obstante, a arbitragem está presente em nossa ordem jurídica desde 1996. Logo no artigo inaugural, a lei 9.307/96 define as pessoas que poderão utilizar a arbitragem como alternativa para dirimir conflitos¹ e possibilita - dentre outros - à Administração Pública se valer dos meios arbitrais para solucionar controvérsias relativas a direitos patrimoniais disponíveis.

O PL 6814/17 (Nova Lei de Licitações), aprovado pelo Senado e encaminhado para votação da Câmara dos Deputados², também apresenta em seu texto a possibilidade do uso de arbitragem nos contratos administrativos, inclusive quando se tratar do seu equilíbrio econômico-financeiro.

Os artigos 44-A (aplicável às contratações pelo Regime de RDC) e 86, §3º, do referido Projeto de Lei introduzem a composição amigável nos contratos públicos oriundos de processos licitatórios. Vejamos:

"Art. 44-A. Nos contratos regidos por esta lei, poderá ser admitido o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, e a mediação, para dirimir conflitos decorrentes da sua execução ou a ela relacionados. (Artigo acrescido pela lei 13.190/15)"

"Art. 86. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabelecem: (...)

§ 3º O instrumento de contrato poderá prever meios alternativos de solução de controvérsias, inclusive quanto ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo permitidos, em especial, a arbitragem, a mediação, a conciliação e o comitê de resolução de disputas."

Apesar de ser considerado um avanço na seara dos contratos administrativos, o uso da arbitragem pela Administração Pública ainda é tratado de maneira bastante delicada no meio jurídico.

Quando a lei determina que a Administração Pública poderá valer-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos aos direitos patrimoniais disponíveis, cria uma discussão sobre o sentido dessa expressão. E essa dificuldade conceitual acaba tornando a expressão - direitos patrimoniais disponíveis - um conceito jurídico indeterminado.

De um lado, a doutrina clássica defende que o patrimônio público pertence à coletividade e não ao Estado, o que o torna essencialmente indisponível. Aqueles que adotam esse posicionamento pautam-se nos princípios da legalidade e da supremacia do interesse público.

Por essa ótica, o uso de meios alternativos para resolução de conflitos seria incompatível com o interesse público, tornando-se inviável recorrer à arbitragem para dirimir celeumas entre o ente público e o particular.

Embora o uso da arbitragem pela Administração Pública seja considerado pelo STF como constitucional, não é possível ignorar as peculiaridades intrínsecas ao Direito Público que - diferentemente do Direito Privado - não permite que o Administrador Público use de discricionariedade para dispor do patrimônio público.

Noutro norte, outra parte da doutrina entende que em situações onde se predomina o aspecto patrimonial, o uso da arbitragem pela Administração Pública não prejudicaria o interesse público. Essa corrente doutrinaria defende que o interesse público está no objeto contratado e não no patrimônio, de forma que o verdadeiro interesse público não será atingido se submetido às vias judiciais excessivamente morosas.

A bem da verdade, antes da promulgação da lei 13.129/15 não havia previsão amplamente autorizativa para o uso de arbitragem nos contratos públicos, mas isso não impedia que ela fosse usada em algumas contratações públicas com fundamento no art. 54 da lei 8666/93.

Nesse sentido, o texto da Nova Lei de Licitações, caso aprovado, terá o condão de dirimir as controvérsias e consolidar o uso desses meios alternativos de solução de conflitos nas contratações públicas.

É cristalino que muitos são os avanços legislativos em favor da adoção de soluções consensuais de conflitos nos contratos públicos, e que a restrição de tal solução à via judicial configura flagrante limitação do acesso à justiça.

Registra-se que o texto aprovado pelo Senado no final do ano de 2016 aguarda deliberação pela Câmara dos Deputados e ainda poderá sofrer alterações em seu conteúdo, especialmente porque o uso de meios alternativos para soluções de controvérsias no âmbito da Administração Pública ainda é considerado como temerário para alguns em razão das discussões sobre a disponibilidade dos bens públicos.

Não obstante, não há dúvidas que as alternativas extrajudiciais de solução de conflitos ampliam consideravelmente o acesso à ordem jurídica justa. E, embora a arbitragem - assim como outros institutos - encontre limitações fixadas pelo próprio ordenamento jurídico, não deixa de ser uma opção recomendável para auxiliar no desafogamento do judiciário e garantir que o real interesse público seja atingido.

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