Nova lei de concessões do município de São Paulo

A ideia anunciada é retirar do orçamento despesas que oneram o erário público¹ com a exploração de atividades não finalísticas do Estado e aplicar os recursos obtidos com a desestatização "nas áreas da saúde, educação, segurança, habitação, transporte, mobilidade urbana e assistência social"².

Neste cenário, considerando a Lei Municipal 16.703/17³, que disciplina "as concessões e permissões de serviços, obras e bens públicos que serão realizadas no âmbito do Plano Municipal de Desestatização", pretende-se realizar uma primeira leitura deste diploma para apresentar os instrumentos jurídicos à disposição da Administração Pública Municipal para implementar a política de desestatização em curso.

Pois bem, diversos bens e serviços municipais estão incluídos no plano municipal de desestatização⁴.

Todavia, a Lei Municipal 16.703/17 autorizou a desestatização específica de apenas alguns deles (art. 9, caput e incisos I a IV)⁵. Determinados ativos já foram objeto de lei específica (Pacaembu - Lei Municipal 16.696/17)⁶, e outros ainda serão nos próximos meses (por exemplo, mercados e sacolões municipais - art. 9, §6º).

Não obstante a Lei Municipal autorizar a desestatização de ativos específicos, a norma aplica-se "as desestatizações de serviços e bens da Administração Direta ou Indireta, passíveis de alienação, concessão, permissão, parcerias público-privadas e parcerias em geral, bem como a eles associados" (art. 2).

Assim, o novo diploma será o fundamento legal para os contratos que vierem a ser celebrados no Município, ampliando, então, o arcabouço jurídico à disposição da Administração Pública para instrumentalizar os futuros contratos no âmbito do plano de desestatização.

Daí a importância de conhecer o que dispõe nova legislação.

Com efeito, é de conhecimento geral que para viabilizar a efetiva competição entre os licitantes os editais devem ser instruídos com projetos bens estruturados.

Assim, a primeira novidade que merece destaque na lei paulistana é a preocupação com a estruturação dos processos de desestatização, o que é evidenciado pela autorização conferida ao Executivo para "contratar assessoria externa para a estruturação de processos de desestatização", bem como pela bateria de PMIs⁷ que está em curso no Município (art. 7).

Tanto a contratação de assessoria externa, quanto a consulta ao mercado por meio das PMIs, são instrumentos que, se bem utilizados, podem contribuir bastante para a formulação de bons projetos. Em qualquer caso, no entanto, é fundamental a atuação e planejamento do órgão público contratante para que esses resultados sejam alcançados. Outra inovação diz respeito à autorização para criação de um fundo que garanta obrigações assumidas pela Administração Pública.

No ponto, muito embora a figura do fundo garantidor também esteja prevista na Lei de PPP, o fato é que a legislação paulistana traz previsões específicas, como, por exemplo, a autorização para que os recursos que venham a compor o fundo possam ser aportados em empresas estatais municipais ou fundos de investimentos, o que assegura um melhor aproveitamento financeiro dos recursos destinados para servir de garantia (art. 8º, caput e parágrafo único).

Convém ressaltar, também, que entre os requisitos mínimos que devem constar dos futuros contratos consta o mecanismo de avaliação de desempenho da contratada diretamente pelo usuário e por auditor externo. (art. 9, §4º, II e 13).

A figura do verificador independente é relevante porque ataca o problema da assimetria de informações entre o contratado e a Administração Pública, dificultando, assim, que a medição do desempenho da contratada seja influenciada pela captura da agência responsável pela fiscalização do serviço.

A Lei também prevê a solução de controvérsias por mediação e arbitragem, sendo relevante registrar, neste aspecto, a obrigação do parceiro privado de antecipar as despesas para custear o procedimento (art. 14, caput e parágrafo único).

Essa antecipação dos recursos necessários para custear o procedimento visa a contornar um problema comumente verificado na administração pública, relacionado à forma de contratação da Câmaar Arbitral, remuneração dos árbitros, necessidade de procedimento licitatório, etc..

De fato, talvez os instrumentos acima mencionados já estivessem sendo utilizados pela Administração Pública nos contratos administrativos mais recentes.

Contudo, incluir na lei elementos da realidade que aprimoraram os contratos administrativos é importante para aumentar a segurança jurídica do setor e sinalizar para os agentes econômicos a superação de problemas causados principalmente pela falta de planejamento e previsibilidade na solução de conflitos.

Esta postura, por aumentar a segurança do negócio, tem potencial para reduzir a taxa de retorno exigida pelos agentes econômicos como contraprestação de investimentos realizados, o que resulta, portanto, na entrega de um serviço mais barato para a coletividade, tudo a depender do bom uso desses instrumentos pela administração pública municipal.

Assim, a nova lei municipal, embora não traga mudanças estruturais - e nem poderia (art. 22, XXVII, CF) - confirma a tendência de que contratações públicas atentas à realidade estimulam a adequada prestação do serviço, além de assegurar a justa remuneração do contratado e a transparência dos elementos técnicos, econômicos e jurídicos do negócio, proporcionando, ainda, receita ao Estado para investir em setores carentes de recursos.

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