A reforma trabalhista será prestigiada pela Justiça do Trabalho?

Após a aprovação da lei 13.467/17, diversos atores do "mundo do trabalho" passaram a se manifestar, ora aplaudindo, ora criticando ferozmente as novas disposições.

Dentre inúmeras associações de juízes, uma delas, denominada de "Associação de Juízes para a Democracia" (que não congrega apenas Juízes do Trabalho, esclareça-se) promoveu recente seminário para debater a reforma trabalhista e extrair teses a serem adotadas por seus membros e entre essas teses duas delas foram as seguintes:

"1. EMENTA: A lei 13.467/17 é ilegítima, no sentido formal e material, devendo ser integralmente rejeitada.

3 - EMENTA: Hermenêutica trabalhista. O princípio da proteção deve ser compreendido como fundamento para a aplicação de uma regra jurídica, sob pena de não ser reconhecida como norma jurídica trabalhista." ¹

Em recente jornada de direito material e processual do trabalho promovida pela ANAMATRA - Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho o resultado não foi muito distinto, pois o que ficou estabelecido foi que, por exemplo:

"HERMENÊUTICA TRABALHISTA. O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DEVE SER COMPREENDIDO COMO FUNDAMENTO PARA A APLICAÇÃO DE UMA REGRA JURÍDICA, SOB PENA DE NÃO SER RECONHECIDA COMO NORMA JURÍDICA TRABALHISTA. (Enunciado aglutinado ao Enunciado 4 da Comissão 01)

O que se verifica, portanto, é uma grande rejeição de parcela dos juízes do trabalho, que pretende deixar de aplicar diversos pontos da denominada reforma trabalhista sob o fundamento de haver aqui defeitos de origem, de forma, de inconstitucionalidades as mais diversas e vícios provocados pela não observância de Tratados e Convenções internacionais aos quais o Brasil se obrigou a observar.

O próprio Presidente da ANAMATRA, em seu discurso de abertura da referida jornada ao se manifestar sobre a adesão ou não dos juízes do trabalho ao novo texto da CLT, deixou claro que não há como responder a esta questão, neste momento "...E não há exatamente porque na livre convicção motivada de cada juiz do Trabalho, a partir de 11/11/17, reside a indelével garantia do cidadão." (grifo meu)

Precisamente aqui se iniciam os problemas de ordem técnica.

Os juízes não são livres para decidir. Os juízes não podem decidir apenas segundo suas consciências, os seus valores, os seus desejos, as suas idiossincrasias, enfim.

Os juízes devem decidir segundo a lei e observar se estas leis se encontram compatíveis com o ordenamento jurídico como um todo, em especial, evidentemente, se existe compatibilidade com a Constituição Federal que é a norma ápice de nosso sistema jurídico.

Os juízes devem decidir segundo a prova nos autos e fundamentar a sua decisão à luz do ordenamento jurídico posto.

Perceba-se que a alusão ao "livre" convencimento motivado, que se encontrava positivado no artigo 118 do CPC 1973 não mais foi reproduzido no código vigente, que deixa claro o parâmetro a ser observado:

"...O juiz apreciará a prova constante dos autos independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento".

A exclusão do vocábulo "livre" foi uma verdadeira batalha travada nos bastidores do Congresso Nacional quando da tramitação do CPC vigente, que procurou eliminar do ordenamento jurídico qualquer possiblidade de julgados com base em fatores subjetivos e argumentos morais defendidos pelo magistrado prolator da decisão.

Se por um lado é certo que o direito é muito mais do que a mera subsunção dos fatos às regras, pois temos que por em evidência aqui a existência de princípios jurídicos que compõem o gênero "norma jurídica", por outro lado não pode escapar ao intérprete que não se mostra possível também a pretexto de aplicação de Princípios Jurídicos simplesmente relegar ao oblívio todo um conjunto de regras sem que se dê um tratamento científico a esse método interpretativo.

Não é possível, por exemplo, que se afaste uma regra com a utilização apenas do "Princípio da Dignidade da Pessoa Humana", ante o seu uso indiscriminado e descontextualizado e sem operar o método apropriado para a adoção de tal princípio em detrimento de uma regra em vigor.

Tratando sobre esse tema, assim se manifesta Ana Paula de Barcellos:

"Com efeito, é frequente que o princípio seja utilizado apenas como uma espécie de adereço retórico, o que pode ser facilmente observado na medida em que sua exclusão do debate não faria qualquer diferença na hipótese: a mesma conclusão seria apurada com ou sem menção ao princípio. Pois Bem. Essa utilização puramente retórica do princípio da dignidade humana longe de o prestigiar, o banaliza e o desgasta. Se qualquer pretensão individual, qualquer direito alegado como violado, pode ser descrito como uma violação à dignidade humana, já não é possível distinguir quaisquer ilegalidades e descumprimentos de contratos, de um lado, e aquelas situações gravíssimas nas quais há violação ao núcleo do princípio em questão. Não são as ilegalidades e descumprimentos contratuais que ganham com a equiparação, mas o núcleo da dignidade humana perde."²

A mera menção ao Princípio não é suficiente para afastar qualquer regra, por óbvio, e o que se percebe é que sob esse fraco argumento de que a decisão se dá "por princípios", se opera, na verdade, a inserção de valores pessoais do julgador nessa equação pseudo-jurídica.

Nesse sentido, Lênio Streck assim se manifesta:

"...No Brasil, a concepção de princípios como abertura interpretativa passou a representar um modo de justificar o voluntarismo judicial a partir de um critério "jurídico" que permitiria certa liberdade aplicativa. Ocorre que, no fundo, a mera atribuição do nome "princípio" a algo apenas serviu para garantir aparência de juridicidade, constituindo verdadeiro álibi retórico. O grande problema é que a comunidade jurídica passou cada vez mais a lançar mão do nome "princípio" para justificar decisões discricionárias. Isso provocou uma fragmentação na aplicação judiciária, o que me levou a cunhar a expressão panprincipiologismo para designar esse fenômeno, que se transformou em uma verdadeira fábrica de princípios."³

Perceba-se que não se nega a existência de conflitos entre regras e princípios e até mesmo entre princípios fundamentais entre si.

O problema é que se queremos encarar o direito como ciência, ao menos com um fumus de ciência, é necessário que os operadores do direito se entendam acerca de critérios mínimos que disciplinem a interpretação das normas e de critérios de aferição de validade formal e material de regras e princípios.

Alexy nos deu um método para solução desses conflitos (ao menos para conflitos entre princípios), que raramente é utilizado na prática forense.

Para Alexy sempre que estivermos diante de conflitos desta natureza será necessário em primeiro lugar evidenciar a existência de colisão desses princípios. Após essa constatação, aquilatar qual seria a valoração de cada um desses princípios e a partir de então verificar, no caso concreto, qual deve preponderar.

Para isso é necessária a análise de outros critérios, dentre eles a necessidade, a adequação e a proporcionalidade (stricto sensu).

Esse trabalho não pretende se aprofundar na teoria de Robert Alexy, porém o que se pretende evidenciar é que existem critérios para solução de eventuais conflitos entre regras e princípios e até mesmo entre princípios entre si e que esses critérios raramente são devidamente observados nas decisões judiciais.

Perceba-se que o juiz que pretenda afastar uma regra ou um princípio deverá deixar bem claro em sua decisão qual o método utilizado e quais as razões que o levaram a concluir dessa ou daquela maneira, conforme bem se verifica do teor do artigo 489, § 2º do CPC.

"...No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais de ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas que fundamentam sua conclusão."

Esse é um direito do jurisdicionado e do cidadão, pois não se admite decisão que afaste qualquer regra vigente, ou seja, que negue vigência a preceito legal, sem que sejam devidamente fundamentadas as suas razões e o método adotado pelo julgador para chegar a tal conclusão.

Não se discute, por certo, que o juiz tem não somente o direito como até mesmo o dever funcional de cotejar a lei com a Constituição da República, porém diversas ementas aprovadas no evento acima mencionado passaram ao largo dessas questões técnicas, passando a disciplinar matérias que não sofreram qualquer crivo de técnica basilar de hermenêutica jurídica.

Tome-se como exemplo o Enunciado nº 10 da comissão 06, que assim ficou ementado:

"TERCEIRIZAÇÃO: PERDA DA CAPACIDADE ECONÔMICA SUPERVENIENTE - A PERDA DA CAPACIDADE ECONÔMICA DA EMPRESA PRESTADORA INVALIDA O CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E CARACTERIZA VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE OS TRABALHADORES INTERMEDIADOS E A EMPRESA CONTRATANTE, CASO A CONTRATANTE NÃO ADOTE POSTURAS PARA PRESERVAR O ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. "

Aqui o voluntarismo judicial ficou patente.

A validade dos contratos entre as partes se encontra definida no artigo 104 do CC e não pode a Justiça do Trabalho atuar como uma ilha isolada no ordenamento jurídico e passar a, de forma autista, disciplinar novos critérios de validade de negócios jurídicos.

A perda superveniente de capacidade econômica de um dos contratantes não é e nunca foi motivo para declarar inválido um negócio jurídico que, ao tempo de sua celebração, se encontrava imantado de todos os pressupostos objetivos e subjetivos apontados nos itens I a III do referido artigo 104 do CC.

Aliás essa desconexão entre o Direito do Trabalho e os demais ramos do direitos já não passou despercebida, conforme se verifica do seguinte excerto doutrinário, em que se identifica as razões para tal procedimento:

"...Uma primeira razão se relaciona com a profunda desigualdade social existente no Brasil, dolorosamente visível nas demandas trabalhistas individuais. Essa desigualdade, associada a um compreensível sentimento de compaixão e o desejo de produzir determinados resultados que se considere mais justos, podem levar o magistrado trabalhista a um nível de desconexão com o direito posto em geral não admitida em outros ramos do direito. Não é incomum que essa desconexão seja acompanhada de referência a princípios constitucionais, como se a menção a eles autorizasse essa desvinculação do sistema jurídico, daí a particular relevância do tema."⁴

Ademais, a existência ou não de vínculo de emprego entre as partes não possui qualquer relação com a capacidade econômica do empregador.

Caso o empregador também seja um prestador de serviços e venha a se mostrar inadimplente esse fator, por si só, não tem o condão de transformar o tomador dos serviços em empregador do reclamante, o que somente ocorrerá caso se cumpram os requisitos disciplinados no artigo 2º da CLT.

Caso o prestador de serviços, ainda que inadimplente: a) gerencie a prestação de serviços, determinando a forma e modo de sua realização, b) seja o responsável pelo pagamento dos salários do empregado e c) exista relação de pessoalidade e habitualidade com o trabalhador, não há como transferir a sua responsabilidade de empregador para o tomador dos serviços, como parece pretender o enunciado aprovado no encontro promovido pelos juízes do trabalho.

Custa crer que ementa com esse nível de alheamento aos critérios técnicos que definem requisitos de validade de negócios jurídicos e requisitos de configuração de relação de emprego tenha sido aprovada em uma reunião de experts dessa área do direito.

Outra ementa que segue neste mesmo sentido solipsista é aquela aprovada na comissão 08, sob nº 01, no seguinte sentido:

"PROCESSO DO TRABALHO. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA: APLICAÇÃO LIMITADA. - I - NO PROCESSO DO TRABALHO, O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO NÃO EXIGE O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (ARTS.133 A 137 DO CPC). II - ..."

Ocorre que o artigo 855-A da CLT deixa claro que:

"Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da lei 13.105, de 16 de março de2015 - Código de Processo Civil."

Sequer houve aqui o cuidado de esclarecer por qual razão se entendeu que nesse caso concreto os juízes não devem aplicar a lei. Não foi mencionada qualquer inconstitucionalidade, ilegalidade, qualquer vício que possa ser atribuído ao dispositivo legal que o impeça de ser aplicado no Processo do Trabalho.

Ao que tudo indica, além de não aplicar a lei o que se pretende é deixar de aplicar a Constituição da República, que em seu artigo 5º LIV deixa claro que: "...Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal."

O sócio de uma empresa não perde seus direitos de cidadão somente pelo fato de ter participado de um empreendimento comercial e evidentemente possui o direito de se defender previamente à constrição judicial de seus bens.

O Artigo 855-A da CLT corrige um equívoco histórico da Justiça do Trabalho, que usualmente penhorava bens de sócios para somente após essa constrição analisar se o atingido pela apreensão era ainda detentor dessa qualidade de sócio ou antes mesmo de possibilitar a este sócio que indicasse bens da empresa passíveis de penhora.

No mesmo sentido do voluntarismo judicial e da tentativa de aplicar somente aqueles dispositivos que alguns magistrados consideram "justos" e "moralmente aceitáveis" temos diversos outros enunciados e cito como último exemplo o Enunciado nº 05 da comissão 08, que assim estabeleceu:

"EXECUÇÃO DE OFÍCIO E ART. 878 DA CLT - EM RAZÃO DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DA EFETIVIDADE (CF, ART. 5º, XXXV), DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (CF, ART. 5º, LXXVIII) E EM FACE DA DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL DA EXECUÇÃO DE OFÍCIO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, PARCELAS ESTAS ACESSÓRIAS DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS (CF, ART. 114, VIII), O ART. 878 DA CLT DEVE SER INTERPRETADO CONFORME A CONSTITUIÇÃO, DE MODO A PERMITIR A EXECUÇÃO DE OFÍCIO DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS, AINDA QUE A PARTE ESTEJA ASSISTIDA POR ADVOGADO."

É certo que existe aqui uma aparente antinomia entre as normas trazidas com a reforma das leis do trabalho, pois ao mesmo tempo que o artigo 878 da CLT afirma que: ..."A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado.", temos por outro lado o artigo 876, § único, no seguinte sentido: "...A Justiça do Trabalho executará, de ofício, as contribuições sociais previstas na alínea a do inciso I e no inciso II do caput do art. 195 da Constituição Federal, e seus acréscimos legais, relativas ao objeto da condenação constantes das sentenças que proferir e dos acordos que homologar."

Com base no artigo 876, § único, a interpretação conferida pelo enunciado acima foi de que toda a execução deve ser promovida de ofício, inclusive com relação aos créditos do reclamante, em flagrante afronta ao artigo 878 da CLT.

É certo que uma das regras básicas de superação de antinomias é procurar encontrar uma interpretação que, na medida do possível, preserve a maior potencialidade possível de cada um dos dispositivos legais, sem negar vigência a qualquer um deles.

Não se pode, ademais, excluir a interpretação literal desse processo hermenêutico, ao contrário, esse é o ponto de partida do intérprete.

Nesse sentido Karl Larenz: "Toda a interpretação de um texto há de iniciar-se com seu sentido literal, pois uma interpretação que não se situe já no âmbito do sentido literal possível já não é interpretação, mas modificação de sentido."⁵

No caso concreto a acomodação é não apenas possível como de fácil solução.

O legislador foi claro ao determinar que a partir da entrada em vigor de seus dispositivos não mais se mostra possível a execução de ofício dos créditos trabalhistas. Quanto a isso não existe qualquer dúvida, quer seja a partir de uma análise gramatical do texto legal como também a partir de uma análise histórico e teleológica.

Ocorre que existem determinadas execuções nas quais já não existem mais créditos do reclamante a serem satisfeitos, quer seja por acordo havido entre as partes, quer seja por se tratar de execução fiscal exclusivamente.

Nessas hipóteses, e somente nestas hipóteses, estão os magistrados autorizados a prosseguir com a execução dos créditos previdenciários (assim como com relação às demais despesas processuais), pelo simples e bom motivo de que não existe mais parte interessada que possa promover tais execuções. Não nos olvidemos que o autor a partir do recebimento dos seus créditos não possui mais qualquer interesse em movimentar a máquina do judiciário para apontar a existência de bens do devedor suficientes ao pagamento das contribuições previdenciárias e por esta razão entendeu por bem o legislador facultar ao magistrado que, de ofício, prossiga com a execução de tais créditos. Existe interesse público aqui envolvido.

Qualquer outra interpretação que negue vigência ao teor do artigo 878 da CLT, sem declará-lo inconstitucional, padecerá de grave defeito hermenêutico e tornará clara a mera intenção de descumprir preceito legal que se encontra em pleno vigor.

O que se pretende com a interpretação aprovada no encontro dos magistrados é que, em grossas linhas, leia-se "branco" onde está escrito "preto", ou leia-se "quadrado" onde está escrito "redondo".

É natural que o sistema de interpretação de textos se utilize de diversas técnicas, dentre elas a autêntica, histórica, ampliativa, restritiva, declarativa, etc...o que não pode ocorrer, entretanto, é uma interpretação derrogatória do texto de lei.

Com a interpretação pretendida pelo enunciado teremos que entender que o artigo de lei que determina que a execução seja promovida pela parte passe a ser lido e interpretado como se ainda estivesse em vigor o texto reformado, ou seja, onde se lê: "...a execução deverá ser promovida pela parte"..leia-se: "...a execução deverá ser promovida pelo juiz da execução, de ofício."

Evidentemente esta forma de interpretação não encontra socorro em nenhuma técnica válida de interpretação de textos de leis, sendo mais uma dessas iniciativas caudatárias do desejo incontrolável de se opor à reforma, por critérios subjetivos e insindicáveis dentre eles o critério pessoal de justiça ou de moralidade do prolator da decisão.

Estamos, portanto, diante da iminência de uma grande discussão acerca da validade das regras trazidas com a denominada reforma trabalhista e mais do que nunca será necessária a adoção de cautela por todos aqueles que atuam na Justiça do Trabalho, especialmente em se considerando que um dos valores a serem preservados e garantidos pela magistratura é o da segurança jurídica dos jurisdicionados, que não podem ser surpreendidos por decisões motivadas apenas por convicções pessoais (livre convencimento motivado), sem a necessária motivação técnico-jurídica.

É certo que temos dentre as inúmeras alterações trazidas com a reforma dispositivos realmente polêmicos, como, por exemplo, a tarifação do dano moral, que é rechaçada por praticamente a unanimidade dos operadores do Direito, possuindo este tema decisão já sumulada no âmbito do STJ.⁶

O que não se pode, a meu juízo, é pretender que o Poder Judiciário se substitua ao Poder Legislativo, aplicando apenas as leis que, segundo o padrão de justiça de cada julgador, sejam consideradas as mais adequadas, convenientes e oportunas.

Existem aqueles juízes que entendem positivas as medidas adotadas pelo legislador e aqueles juízes que entendem nefastas estas mesmas alterações. Ocorre que para o jurisdicionado pouco interessa o que pensa o magistrado a respeito deste ou daquele tema.

O que importa aqui é que todos estão jungidos à aplicação do ordenamento jurídico posto e que em nome da segurança jurídica, ainda que algum magistrado não compactue com as medidas tomadas pelo legislador, deverá aplicar a lei e a Constituição, por dever de ofício. Evidentemente que na condição de cidadão cada um pode possuir suas inclinações políticas e ideológicas e isso é inarredável da condição humana do magistrado.

Não se mostra possível, entretanto, que sem a adoção de técnicas jurídicas previamente estabelecidas, passe a afastar o comando imperativo das leis, substituindo-os por critérios pessoais de justiça e moral, critérios esse impossíveis de serem submetidos à sindicância judicial.

O preço que se paga por viver em um Estado Democrático de Direito é observar a Separação dos Poderes e, caso haja disfunção na produção legislativa, que se corrija pelo voto, democraticamente, e não por intermédio de atalhos nem sempre bem-sucedidos.

A vingar a tese defendida por parcela dos juízes do trabalho, o que teremos é uma discussão acentuada acerca da constitucionalidade de grande parte dos dispositivos da intitulada Reforma Trabalhista, o que certamente renderá ensejo à utilização de Ação de Declaração de Constitucionalidade por parte do governo, a qual será julgada pelo Supremo Tribunal Federal (lei 9.868/99, Art. 13 e Art. 103 CF/88) .

A julgar pela atual composição do STF e considerando todas as recentes decisões que atacaram frontalmente posições já cristalizadas no âmbito do C. TST, me parece fora de dúvida que grande parte do texto legal será considerado constitucional.

É aguardar para ver.

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BARCELLOS, Ana Paula de Princípios Constitucionais no Estado Democrático de Direito: Estudo de caso: reflexões sobre o direito do trabalho e o sistema Constitucional. Ana Paula de Barcellos. eBook Kindle

LARENZ, Karl, Metodologia da Ciência do Direito, 1997. Fundação Calouste Gulbenkian

STRECK, Lênio Luiz. Dicionário de Hermenêutica - Casa do Direito - 1ª edição