Publicado o acórdão em que o STF afastou ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS: resta aguardar eventual modulação dos efeitos

Conforme comentamos em outra oportunidade, a grande expectativa dos contribuintes, frente à decisão positiva, gira em torno dos reflexos dos seus efeitos, que poderá ser modulado para incidir tanto para o passado como para o futuro.

Isso porque o RE em comento foi julgado com repercussão geral, instituto jurídico que visa atribuir efeito multiplicador aos casos análogos, razão pela qual é justamente o que se espera ao menos para os contribuintes que já tenham ingressado com ação sobre o tema no judiciário.

Caso o Plenário decida pela regra geral (efeitos ex tunc), a decisão garantiria a todos os contribuintes o direito de recuperar os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. Do contrário, excepcionalmente, esse direito poderá ser limitado, já que há a possibilidade de flexibilização ante o princípio da nulidade da lei inconstitucional.

Em suma, referida flexibilização admitira as seguintes exceções aos efeitos ex tunc (regra geral):

(i) ex tunc mitigado (que se situa entre a data do nascimento da lei - exclusive - e a data da decisão judicial), mas que que garantiria a repetição do indébito tributário apenas a quem tinha ação judicial

(ii) ex nunc (que se situa precisamente no dia da decisão judicial, valendo somente pra frente) não permitindo a recuperação do passado e, por fim,

(iii) pro futuro (fixa um marco temporal, posterior à decisão, até o qual a lei seria aplicada), hipótese em que seria mantida a cobrança ate referido marco.

A Fazenda Nacional já sinalizou pela intensão de que a decisão no RE 574706 produza efeitos apenas a partir de 1º de janeiro de 2018, sempre ao fundamento do risco do "rombo" que poderá ser causado nas contas públicas e do contexto político-econômico do país, o que poderá levar os ministros do Supremo a ignorar a melhor técnica jurídica (regra geral).

Por outro lado, conforme mencionado no início, a grande expectativa é de que os Ministros não admitam a modulação pro futuro, em razão de celeumas a institutos como a repetição de indébito e a prescrição, além de que tal postura violaria o direito adquirido dos contribuintes que ajuizaram ações antes do julgamento, em claro tratamento anti-isonômico, por tratar da mesma forma os contribuintes que buscaram seus direitos no Judiciário e os que ficaram inertes.

No que se refere às circunstâncias práticas para os processos já ajuizados e então suspensos em função do RE 574706E nos termos do art. 1.040 do CPC, uma vez publicado o acórdão paradigma:

(i) O presidente ou vice-presidente do tribunal local negará seguimento ao recurso especial ou extraordinário, se a decisão recorrida coincidir com a tese firmada;

(ii) No caso contrário, caberá ao órgão que proferiu a decisão recorrida reexaminá-la; havendo juízo de retratação, reexaminam-se, se for o caso, as demais questões ainda não decididas;

(iii) Se mantida a decisão divergente, o recurso anteriormente interposto será remetido ao tribunal superior.

Caso recurso versar também sobre questões diversas da que foi objeto da afetação, será remetido ao tribunal superior e os processos pendentes de julgamento retomam o seu curso.

Retomando-se o andamento do RE 574706, já se encerrou o prazo para o contribuinte recorrer da decisão por meio de Embargos de Declaração, caso verifique omissão, obscuridade ou contradição. Já a Fazenda Nacional, terá mais cinco dias para, apresentando o mesmo recurso (já que a maioria dos ministros do Supremo admite tal circunstância), pedir a modulação dos efeitos. Do andamento do processo, ainda não é possível aferir se há recurso pelas partes.

Vale relembrar que o STJ já começou a aplicar (REsps 1.536.341 / 1.536.378 / 1.547.701 / 1.570.532) o entendimento do STF, antes mesmo da modulação dos efeitos, readequando o posicionamento em sentido contrário, fixado anteriormente no REsp 1.144.469.

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*Verônica Cristina Moura Silva Mota é advogada com atuação em Direito Tributário no Chenut Oliveira Santiago Sociedade de Advogados.