A rescisão do contrato de colaboração premiada e a prisão temporária

Inegável, a seu turno, que a democratização de institutos jurídicos trazem consigo questionamentos e incertezas sobre a sua constitucionalidade, legalidade, eficácia, proporcionalidade e, sobretudo, efeitos produzidos no espectro jurídico.

É de se ressaltar, por outro lado, que se demonstrou ser um meio de obtenção de prova extremamente eficaz, possibilitando, no caso da referida operação, o repatriamento de um montante extremamente significativo que, sem dúvidas, não se alcançaria de outra forma; além da identificação de integrantes de maior hierarquia, nas organizações criminosas.

Em uma primeira análise, parece indiscutível que determinados aspectos devam ser reavaliados pelo legislador, especificamente no que pertine, por exemplo, a aplicação do princípio da proporcionalidade, no contexto da colaboração premiada, indicada a partir do art. 4º da lei 12.850/13. Se ainda existe dúvida relativamente a tal crítica, imperiosa se faz uma abordagem específica, porém simples, desse princípio penal.

Tem-se que a "proporcionalidade surge vinculada à concepção de limitação do poder estatal, tendo em vista a tutela dos interesses individuais. Sendo certo que ao Estado cabe proceder à limitação destes interesses individuais, de molde a atender ao interesse público, a proporcionalidade aparece como medida de atuação do Estado; assim, o agir estatal há de ser proporcional, proporcionalidade esta que há de ser observada entre os meios a serem empregados e os fins a serem alcançados¹".

Sabe-se que a pena criminal, de acordo com a teoria eclética adotada pelo nosso estatuto repressor, tem por finalidade a prevenção e a reprovação da conduta, e a ressocialização do agente. Sob esse prisma, retomando-se os desdobramentos da aludida "Operação Lava-Jato", o que se evidenciou juridicamente foi um desrespeito a tal principiologia, na medida em que delinquentes contumazes e confessos, que movimentaram quantias inimagináveis, obtiveram benefícios superiores a outros que delinquiram em menor extensão, transmitindo uma visão distorcida do instituto, qual seja: o importante não é não cometer crimes, mas documentá-los bem! É assunto para se refletir...

Inquietou-se a sociedade brasileira há poucos dias, quando foram revelados áudios de empresários já contemplados com as benesses legais advindas de acordo de colaboração premiada, nos quais sugeriam o envolvimento de autoridades públicas nas suas "traquinagens", bem como indicavam, entre outros aspectos, uma cabal certeza de que não seriam custodiados, como se pudessem exigir tal perspectiva do Poder Público.

A partir daquele momento, infinitos questionamentos surgiram sobre o destino e validade das provas obtidas, na hipótese de anulação ou rescisão do pacto preteritamente firmado. Rememore-se, inclusive, que algumas delas embasaram denúncia criminal em desfavor do atual Presidente da República.

Inafastável, portanto, a necessidade de esclarecimento técnico-jurídico sobre as potenciais consequências e destino daquilo que fora obtido em ocasião anterior, diante da aparente ocultação intencional de dados relevantes pelos colaboradores, que teriam atuado como verdadeiros selecionadores de informações, descumprindo obrigação definida no contrato celebrado.

Dá-se a anulação quando o acordo de colaboração é firmado sem a observância dos requisitos estabelecidos na lei 12.850/13, entre os quais se evidencia a voluntariedade do colaborador. Em outras palavras, o colaborador, em absoluto, pode ser compelido a aceitar os termos sugeridos pelo Poder Público, e o juiz somente homologará o termo de acordo se assim se convencer acerca desse requisito essencial. Há também algumas formalidades que devem ser observadas no termo de acordo, como estabelece o art. 6º do aludido diploma legal. De forma ilustrativa, caso o colaborador tenha sido coagido a firmar o acordo, ou as formalidades estabelecidas para a formulação não tenham sido observadas, é possível declarar a nulidade.

O efeito da nulidade é a completa desconsideração de todo e qualquer elemento probatório que conste do acordo; ou seja, a anulação do acordo impedirá que as provas obtidas sejam utilizadas para processar os demais integrantes da estruturação criminosa e apreender os bens indicados. Aplica-se, na hipótese, a teoria das provas ilícitas por derivação (fruits of the poisonous tree).

A rescisão do acordo, por outro lado, não se relaciona com o descumprimento de requisitos e formalidades legais, mas com a eficácia do relato apresentado em face dos benefícios recebidos pelo colaborador.

No caso do empresário Joesley Batista não houve nulidade no termo do acordo, formulado conforme os pressupostos legais. O que se observa, segundo os relatos divulgados até o momento, é a omissão de informações importantes a respeito da prática de crimes que envolviam o próprio colaborador, em relevantes nuances indicativas de inadimplemento obrigacional.

Nesse prisma, ao se manter a aparência atual, não se cogita de qualquer hipótese de anulação dos termos do acordo e, consequentemente, da invalidade das provas, as quais manter-se-ão hígidas a sustentar formais acusações criminais em desfavor deles próprios e de terceiros.

Como se sabe, em um acordo bilateral, o descumprimento das obrigações por uma das partes desonera a outra inocente, razão pela qual a assunção do compromisso de não privação de liberdade, por sua vez, também deixa de se sustentar, possibilitando o requerimento, no caso, do Procurador Geral da República, da custódia provisória.

A prisão temporária, a par de ainda pender junto ao Supremo Tribunal Federal definição acerca de sua constitucionalidade, não pode ser decretada de ofício pelo magistrado, bem como sua eventual prorrogação. É regulada pela lei 7.960/89, que autoriza essa modalidade de prisão nos seguintes cenários, de acordo com o seu art. 1º "(...) I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: (...)"

De acordo com o entendimento majoritário, adotado pelo Ministro Edson Fachin ao decretar a prisão temporária do empresário, para a sua viabilidade, basta a ocorrência dos incisos I ou II, do art. 1º, além da adequação a qualquer dos delitos indicados no inciso III do referido dispositivo.

No mesmo sentido, a doutrina, ao afirmar que "(...) afrontaria o princípio constitucional do estado de inocência permitir a prisão provisória de alguém apenas por estar sendo suspeito pela prática de um delito grave. Inequivocamente, haveria mera antecipação da execução da pena. Desse modo, entendemos que, para a decretação da prisão temporária, o agente deve ser apontado como suspeito ou indiciado por um dos crimes constantes na enumeração legal, e, além disso, deve estar presente pelo menos um dos outros dois requisitos, evidenciadores do periculum in mora. Sem a presença de um destes dois requisitos ou fora do rol taxativo da lei, não se admitirá a prisão provisória²."

No caso específico ora objeto de comento técnico, o enquadramento amoldou-se no art. 288 da Lei Penal Substantiva, embora a redação da lei própria trate de "quadrilha ou bando³" . Diante disso, outra indagação se mostra pertinente. Não mais existindo tal figura no direito penal brasileiro, poderia servir de justificação para a referida subsunção? Nesse caso, a resposta evidencia-se afirmativa, como desdobramento do princípio da continuidade normativo-típica. O fato continua crime, tendo sido alterada sua denominação para associação criminosa, o que permite o enquadramento na espécie, haja vista que em nenhum momento se identifica, por parte do legislador, a intenção de deixar de punir tal conduta ou, até mesmo, excluí-la do rol dos delitos que autorizam a prisão temporária.

Conclui-se, portanto, que a eventual rescisão dos termos do acordo firmado não torna inválidas as provas obtidas em seu contexto, bem como que nada há de equivocado, em face do hipotético descumprimento obrigacional por parte dos executivos, da ruptura de confiança ensejar a segregação excepcional.

Ao final, o que se identifica com o conteúdo de tudo o que se depurou até aqui é que, uma vez mais, a sociedade brasileira analisa sob torpor e com grande insegurança, o destino da nação. Nesse cenário, triste a sociedade que, ao observar com desconfiança seus representantes, tanto na esfera do Poder Legislativo, quanto Executivo ou Judiciário, ainda deve encontrar energia para obter fôlego de vida, nada mais lhe restando, quiçá, a esperança.

____________

1 Araújo, Fabio Roque. O princípio da proporcionalidade referido ao legislador penal. Salvador:Juspodium, 2011, p.117-9)

2 Capez, Fernando. Curso de Processo Penal. Saraiva:21ª Ed., p. 349.

3 III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: (...) l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal - destacamos;

____________

*Leonardo Pantaleão é advogado criminalista, professor de Direito Penal e Direito Processual Penal do Centro Preparatório Jurídico - CPJUR e sócio-fundador da Pantaleão Sociedade de Advogados.