A obrigação do licitante em ofertar preços alinhados com o mercado, segundo o TCU

Note-se que um novo paradigma começa a ser traçado de forma mais clara pelo colendo TCU sobre o tema, podendo com o avanço da jurisprudência se transformar em uma espécie de responsabilização objetiva - ou, no mínimo, uma presunção de culpabilidade -, nos casos em que forem ofertados preços superiores aos valores de mercado em certames.

A jurisprudência pacífica desta Corte de Contas da União sempre caminhou no sentido da aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva. Tal fato fora inclusive reconhecido no próprio voto condutor do Acórdão 1959/2017 - PLENÁRIO. Veja-se:

"14. O dever de indenizar também nasce do dano causado por culpa do agente, sendo irrelevante a prova de que tenha obtido benefício financeiro pessoal. A presença de dolo e de eventual locupletamento são circunstâncias que, quando presentes, conferem maior gravidade ao ato ilícito e devem ser avaliadas por ocasião da imposição da multa". (Destaques nossos).

Somente para ratificar o entendimento mencionado acima, seguem outras decisões:

Processo nº TC 006.415/2008-8
Relator: Ministro BENJAMIN ZYMLER
14.1. Análise: Embora o novo Código Civil de 2002 tenha estabelecido responsabilidade objetiva para muitos casos de culpa presumida do código anterior, a responsabilidade nos julgados desta Corte de Contas continua seguindo o modelo de responsabilidade subjetiva, ainda que em muitos casos por culpa presumida ('in re ipsa' ou 'culpa contra a legalidade'). Tal sistema, diferentemente da responsabilidade objetiva, ainda permite ao responsabilizado afastar a culpa a ele atribuída, trazendo aos autos as devidas comprovações.
[...]
30. Desse modo, em linha de concordância com o pronunciamento da Serur, rejeito os fundamentos recursais trazidos pelo Sr. Manoel Nazareth Santanna Ribeiro, para o fim de negar provimento ao expediente recursal e manter incólume a deliberação recorrida.

Processo nº TC 028.835/2010-7
Relator: Ministro BRUNO DANTAS
15. Como é cediço, a responsabilidade dos jurisdicionados perante esta Corte é de natureza subjetiva, caracterizando-se mediante a presença de simples culpa, stricto sensu. Assim, reforço que não se faz necessária a caracterização de conduta dolosa ou má-fé do gestor para que este seja responsabilizado perante o TCU.

Não poderia ser diferente, uma vez que a responsabilização solidária de terceiros, decorre da aplicação do art. 16, §2o, b), da lei 8.443/92, que traz EXPRESSO comando EXIGINDO QUE O CONTRATADO TENHA CONCORRIDO PARA O COMETIMENTO DO DANO. Veja-se:

LEI 8.443/92
Art. 16. (...)
§ 2o Nas hipóteses do inciso III, alíneas c e d deste artigo, o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, xará a responsabilidade solidária:
a) do agente público que praticou o ato irregular, e
b) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado.

Com igual inteligência, o regimento interno do TCU, em seu art. 209, estabelece, para RESPONSABILIZAÇÃO DE TERCEIROS, A NECESSIDADE DA PRÁTICA DE ATO IRREGULAR que não se limite ao simples descumprimento de obrigações contratuais ou o recebimento de benefício indevido, decorrente de superfaturamento. Veja-se:

RITCU
Art. 209. (...)
§ 5o Nas hipóteses dos incisos II, III e IV, o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária:
I - do agente público que praticou o ato irregular;
II - do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado.
§ 6o A responsabilidade do terceiro de que trata o inciso II do parágrafo anterior derivará:?
I - do cometimento de irregularidade que não se limite ao simples descumprimento de obrigações contratuais ou ao não pagamento de títulos de crédito ou;
II - da irregularidade no recebimento de benefício indevido ou pagamento superfaturado.

Portanto, todo o arcabouço legal e jurisprudencial aponta para a necessidade de aferimento de ato ilícito, praticado com culpa ou dolo para que haja a responsabilização de terceiros, nos processos que tramitam no colendo TCU.

Posto isto, frisa-se que tratamos acima do caso em liça como um caminho que ainda pode se consolidar na jurisprudência do TCU, em razão das peculiaridades tratadas nos autos de onde fora emanada a decisão plenária 1959/2017.

Isso porque, tratou-se de uma situação especial onde restava consolidada a prática de conluio no certame em questão, que resultou no superfaturamento do contrato, tendo sido tais fatos ratificados pelo CADE, que atestou a existência de um verdadeiro cartel formado para fraudar diversos certames.

Em decorrência disso, a empresa vencedora e contratada firmou um posterior acordo de leniência, confessando os fatos apurados pelo CADE, findando por abandonar a obra.

Portanto, no caso em questão, era razoável entender que o fato dos preços estarem acima daqueles delineados no mercado, resultou no dano ao erário, estando presente, no mínimo, a culpa das empresas licitantes, assim como daquele que assumiu, a posteriori, a obra abandonada, pelo mesmo preço vencido pela empresa que tinha vencido o certame.

O Ministro Benjamin Zymler também refutou a tese de que não haveria responsabilidade da empresa que assumiu a obra, uma vez que o valor pago estava abaixo do orçamento-base confeccionado pela administração pública, tomando por base outras decisões da Corte, tais como o Acórdão 454/2014 - Plenário, da lavra do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, e do Acórdão 619/2015 - Plenário, relatado pelo Ministro Vital do Rêgo, que consignou que "não devem as empresas tirar proveito de orçamentos superestimados, elaborados por órgãos públicos contratantes, haja vista incidir, no regime de contratação pública, regras próprias de Direito Público, mais rígidas, sujeitas a aferição de legalidade, legitimidade e economicidade por órgãos de controle interno ou externo da Administração Pública. Sem embargo, sua responsabilização solidária pelo dano resta sempre evidenciada quando, recebedora de pagamentos por serviços superfaturados, contribui de qualquer forma para o cometimento do dano, nos termos do § 2º do art. 16 da Lei 8.443/1992".

Portanto, embora seja perigosa a aplicação indistinta da regra, o TCU - que já vinha manifestando, de forma indireta, uma tendência para responsabilização solidária do licitante, quando da existência de oferta de preços acima do mercado, como nos casos em que decidiu pela punição de licitantes que seguiram orçamento-base superestimados - apontou, no Acórdão 1959/2017 - Plenário, de forma expressa e induvidosa para tal regra, a ser observada cuidadosamente por todos os licitantes, quando da apresentação de propostas de preços.

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*Andrei Aguiar é sócio do Aguiar Advogados, presidente do CESA-CE e conselheiro da OAB/CE.