A crise da empresa e os crimes do empresário

A gestão de um negócio abrange uma série de compromissos necessários para a sobrevivência da empresa e, quando as receitas obtidas não são mais suficientes para se arcar com o universo de custos e despesas incorridos, o gestor tem que definir prioridades para manter a empresa ativa, que, em geral, relacionam-se a matéria-prima, mão-de-obra e demais itens que, inadimplidos, levam ao encerramento das atividades.

É normal que os tributos muitas vezes não encontrem lugar num caixa voltado para aquilo que é essencial, em que a prioridade é manter a empresa funcionando até que a crise econômica seja superada.

As empresas, então, ficam sujeitas à cobrança futura dos tributos com multas e juros. Os gestores e empresários, em consequência, ficam expostos aos procedimentos e processos criminais para apuração de crimes tributários.

Em meio à crise, há realmente dificuldade em recolher tributos que geram ações criminais, como é o caso do ICMS, da Contribuição Previdenciária descontada dos empregados e outros tributos em que o contribuinte figura na qualidade de substituto tributário. Recolhem-se os tributos em alguns meses, noutros não; as atividades empresariais continuam e, durante a existência da empresa, são diversos os períodos sem o devido recolhimento. Nesses casos, para cada período de apuração inadimplido, pode-se considerar uma conduta criminosa, fazendo com que os gestores respondam a uma série de processos criminais, com possibilidade de condenações independentes.

Em relação ao ICMS, por exemplo, muitos estados têm tratado a falta de recolhimento do imposto, mesmo que declarado, como sonegação fiscal, fundamentando-se que o imposto está embutido no preço final das mercadorias comercializadas, e que, dessa forma, o contribuinte, ao receber o respectivo valor e não repassar ao fisco estadual, estaria dele se apropriando.

Seria crime, então, deixar de repassar valores relativos a qualquer item que compõe o preço da mercadoria ao respectivo credor? Na composição do custo do produto está a matéria-prima, a energia elétrica, o transporte, entre outros, além do ICMS.

Em relação ao ICMS, segundo entendimento das procuradorias estaduais e da jurisprudência que se formou nos últimos anos, a falta de recolhimento do imposto deve ser tratada como crime.

Diretores, presidentes, administradores, sócios, e, até, empregados responsáveis pelos departamentos fiscal, contábil e financeiro estão sujeitos a tal risco. E, diante da legislação vigente, nem o pagamento do tributo que gerou o processo criminal, depois de recebida a denúncia pelo juízo processante, resulta na suspensão do processo, mantendo-se a tramitação até uma possível condenação.

Nesses casos, é primordial demonstrar-se em juízo toda a carência de recursos e as causas que levaram o acusado a inadimplir o tributo e que não foi só o tributo que ficou em aberto, mas, também, outras obrigações, como fornecedores, empregados, aluguéis, e outros, ou seja, que a crise afetou realmente a empresa.

Na jurisprudência do STJ predomina o entendimento de que a falta de recolhimento do ICMS, mesmo que declarado, configura crime. Mas, felizmente, algumas turmas julgadoras do mesmo STJ, já não classificam como crime deixar de recolher o ICMS próprio, apenas ocorrendo tal situação quando se deixa de recolher o ICMS relativo à substituição tributária, o que já se considera uma conquista e pode causar uma reversão futura nesse entendimento que tem levado muitos gestores e empresários ao banco dos réus.