Auditoria legal em matéria de defesa da concorrência

 

Auditoria legal em matéria de defesa da concorrência

 

Flávio Lemos Belliboni*

 

Ricardo Ferreira Pastore*

 

Com o significativo aumento do número de operações no mercado brasileiro, tanto na esfera das fusões e aquisições como no mercado de capitais por meio do crescimento das ofertas públicas de ações, as auditorias têm ganhado importância destacada nos processos de avaliação dos negócios e na determinação do valor das empresas ou de suas ações.

 

Há muito, as principais preocupações dos empresários e investidores focam-se na situação financeira da empresa avaliada e nas possíveis contingências relacionadas às áreas fiscal, trabalhista e contenciosa cível. Atualmente, os empresários devem considerar outros fatores de igual importância na avaliação dos negócios e aí surge a necessidade de uma boa avaliação dos aspectos de defesa da concorrência envolvidos no negócio.

 

Como se sabe, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência ("SBDC"), atualmente composto pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda ("SEAE/MF"), Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ("SDE/MJ") e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("CADE"), tem se destacado sobremaneira em investigações e punições de infrações à ordem econômica, tais como cartéis, venda casada, preço predatório, dentre outras.

 

Nos últimos anos, como freqüentemente noticiado na imprensa, o número de processos administrativos em andamento na SDE/MJ tem crescido e cada vez mais as empresas enfrentam investigações por parte da Secretaria com a utilização de buscas e apreensões, escutas telefônicas, operações conjuntas com o Ministério Público e a Polícia Federal e acordos de cooperação internacional com autoridades de defesa da concorrência em outros países, o que lhes têm rendido multas altas e exposição negativa na mídia. O CADE tem paulatinamente condenado empresas por formação de cartéis em diversos ramos da indústria, o que tem gerado um considerável número de ações penais contra os administradores dessas empresas, já que o cartel também é considerado crime e o agente punível é o administrador da empresa.

 

Diante de um processo de avaliação para a aquisição ou investimento em uma empresa, ou ainda para a viabilidade de uma oferta pública de ações, o avaliador deve estar atento para as questões de defesa da concorrência envolvidas e as possíveis contingências relacionadas a esta área.

 

Uma auditoria na área de defesa da concorrência não deve apenas considerar os processos administrativos que já estão em andamento no SBDC, mas também ser mais abrangente de forma a incluir outros aspectos empresariais que podem dar surgimento a processos administrativos no SBDC.

 

No processo de avaliação da empresa, na área de defesa da concorrência, o avaliador deve dar destaque especial a três fatores principais: (i) exame dos contratos dos quais a empresa avaliada faz parte, especialmente daqueles que envolvam concorrentes da empresa, Contratos de Distribuição, Acordos de Cooperação, Joint Venture Agreements, Co-Marketing Agreements, Consórcios, dentre outros; (ii) exame detalhado de todo e qualquer processo administrativo em curso perante o SBDC que investigue possíveis condutas anticompetitivas praticadas pela empresa avaliada; e (iii) exame do programa de compliance adotado pela empresa e de sua efetiva aplicabilidade - caso tal programa não exista na empresa, deve-se alertar para a sua importância a fim de que as práticas comerciais da empresa estejam sempre pautadas nos padrões de concorrência desejáveis para o mercado.

 

Alguns outros fatores, de igual importância, também devem ser levados em consideração na auditoria de defesa da concorrência, tais como: (i) a existência de condenação prévia da empresa por práticas anticompetitivas; (ii) o tipo de mercado no qual a empresa atua (mercado pulverizado, oligopolizado, etc.); (iii) a posição da empresa neste mercado (se é líder, se tem participação significativa, se tem pouca participação, etc.); (iv) as práticas comerciais usuais da empresa; e (v) eventuais operações societárias implementadas pela empresa que não foram apresentadas ao SBDC, dentre outros.

 

Uma equipe especializada na área de defesa da concorrência deve ser alocada na auditoria para desenvolver este trabalho de avaliação. Inclusive, esta equipe deve ter autonomia para auxiliar as equipes de negociação e avaliação de contratos nas questões envolvendo defesa da concorrência que vierem a surgir durante a auditoria.

 

Com uma equipe especializada de auditoria em matéria de defesa da concorrência, o avaliador terá maior conforto no processo de definição do preço e da viabilidade de conclusão do negócio, lembrando-se que as condenações em processos administrativos envolvendo infrações à ordem econômica (condutas anticompetitivas) variam de 1% a 30% do faturamento anual bruto da empresa, sem prejuízo da aplicação de outras sanções, tais como a proibição de participar em licitações públicas por um prazo não inferior a 5 anos, publicação de extrato da decisão condenatória em jornal de grande circulação, inscrição da empresa condenada no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor, dentre outras. Não obstante, há também a possibilidade de aplicação de multas aos administradores da empresa da ordem de 10% a 50% do valor da multa aplicada à empresa, sem prejuízo de eventual condenação penal dos administradores, em ação penal própria, que pode chegar a até 5 anos de reclusão.

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*Advogados do escritório Pinheiro Neto Advogados

 

* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

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