A transmissão de jogos eletrônicos e os direitos autorais

Pois bem, não pretendo discutir daqui os erros e acertos de PewDiePie e do próprio CEO da Campo Santo, o primeiro já envolvido com comentários problemáticos no passado recente¹ e o segundo abrindo mão de um canal de divulgação com mais de 57 milhões de inscritos (apenas no canal do Youtube de PewDiePie). O que destaco dessa discussão é a arma escolhida pela desenvolvedora de games para travar sua batalha: os direitos autorais.

O pedido que fará a titular dos direitos sobre o jogo Firewatch (e outros) será embasado no DMCA - Digital Milenium Copyright Act, uma lei norte-americana que traz com maior especificidade regras de uso na internet de obras tuteladas por direitos autorais e alguns remédios jurídicos para a execução daquelas. Conforme expôs Vanaman em seus tweets, ele entende que a transmissão de vídeos do seu game pelo youtuber seria uma forma de aproveitamento indevido, voltada a valorizar a marca pessoal do PewDiePie por meio da associação com os jogos da Campo Santo.

Trata-se de uma medida ousada e que, do ponto de vista jurídico, deverá ser bem calculada, pois PewDiePie certamente terá ao seu alcance as alegações de fair use e de liberdade de expressão, que na cultura jurídica norte-americana são deveras valorizadas. Para aqueles que buscam opiniões sobre jogos eletrônicos antes de comprá-los, como é o meu caso, é comum encontrarmos vídeos feitos por gamers, e até mesmo canais/empresas dedicados exclusivamente a tal propósito, que transmitem jogos e tecem comentários sobre sua jogabilidade, qualidade gráfica, enredo, entre outros aspectos. Portanto, boa parte dessas transmissões tem claro condão informativo, servindo para orientar o consumidor gamer na aquisição do produto de interesse.

Na visão do CEO da Campo Santo, no seu caso específico com o PewDiePie, os vídeos produzidos pelo sueco não teriam esses caráter informativo e/ou crítico, situações abarcadas pela doutrina do fair use e permeadas pela inderrogável liberdade de expressão. Não há dúvida de que o youtuber, com o potencial de seu canal, recebe receitas de publicidade pelos vídeos que posta - cuja origem poderia estar no interesse pelo game transmitido, assim como na imensa popularidade do youtuber - fator que deverá ser avaliado em eventual litígio. Todavia, evitando adentrar nessa discussão fática, a pergunta que salta a minha mente é a seguinte: seria violação de direitos autorais o motivo ou o meio encontrado para atender aos interesses do CEO da Campo Santo?

Antes de qualquer crítica, devo deixar bem claro o seguinte: se comentários racistas são proferidos por alguém, não há dúvida de que existe um ilícito aí. Isso é certamente um motivo que demanda uma sanção legal, mas parece-me que usar os direitos autorais para punir esse infrator deturpa o seu propósito.

Para alimentar a discussão, destaco alguns casos anteriores em que empresas desenvolvedoras de jogos, frente a uma crítica negativa feita por um canal de vídeos que veiculava transmissões do jogo avaliado, utilizaram-se dos expedientes do DMCA para solicitar a retirada de vídeos do ar². Os argumentos utilizados, por sua vez, foram a violação do copyright na transmissão desautorizada de suas criações e o suposto aproveitamento indevido destas para alavancar receitas de publicidade nos canais. Nesse contexto, voltamos à pergunta anterior: seria a violação de direitos autorais o motivo ou o meio encontrado para atender aos interesses das desenvolvedoras?

Não há dúvida de que, na grande maioria dos casos, a transmissão de vídeos com imagens/filmagens dos games interessa a todas as partes envolvidas - canais de vídeos, desenvolvedoras e gamers. Tanto é assim, que boa parte das criadoras de jogos, inclusive a própria Campo Santo, oferecem permissão explícita para streams e transmissões de vídeos de seus jogos, como bem pontuou Kendra Albert, jurista norte-americano especializado na área de video games³.

Todavia, a reflexão aqui proposta recai sobre o uso dos direitos autorais de games como ferramenta para impedir a transmissão de vídeos, quando o objetivo almejado pelo titular daqueles é outro (ex.: barrar críticas negativas, impedir persona non grata de transmitir seus jogos).

Particularmente, como gamer e advogado atuante na área da propriedade intelectual, entendo que a transmissão de vídeos com imagens/filmagens de jogos, quando há claro teor informativo/crítico, atende a um propósito maior que deve ser respeitado: a orientação do consumidor da comunidade de jogos eletrônicos. Não vejo uma crítica técnica, objetiva e passível de comprovação como um ato atentatório ao direito de autor - assim como uma crítica a um livro, com a considerável diferença de que, para analisar o gameplay de um jogo, a reprodução de parte deste é quase que indispensável.

A lei brasileira de direitos autorais (9.610/98⁴) é deveras protetiva do autor e confere a este o direito exclusivo de usar, fruir e dispor de sua obra (art. 28). No entanto, esta mesma lei prevê, em seu art. 46⁵, algumas situações que não são consideradas afrontas aos direitos de autor - dentre as quais destaco: (I) a citação de passagens de qualquer obra para fins de crítica, (II) o uso de obras para demonstração de funcionamento de suportes e/ou equipamentos e (III) a reprodução de trechos de obras preexistentes em outras obras, desde que o objetivo principal não seja a reprodução em si.

Assim, apesar da legislação brasileira não possuir uma norma específica que trate de obras exploradas na internet, vejo que o propósito de transmissão de obras tuteladas pelos direitos de autor, quando voltadas a informar e orientar, deve prevalecer sobre a exclusividade absoluta de uso (e principalmente sobre os abusos cometidos sob esta bandeira). As hipóteses permissivas do art. 46, em minha opinião, podem ser transportadas às transmissões de jogos eletrônicos de cunho informativo, conjuradas com a legislação consumerista⁶, que prega uma melhor informação do consumidor para a consequente melhora do mercado de consumo.

No mundo de hoje, no qual o Direito demanda uma abordagem multidisciplinar, não podemos avaliar um caso como aquele que inaugurou este texto sob a exclusiva óptica do detentor de direitos de propriedade intelectual. O mercado de consumo em que as obras são exploradas também deve ser considerado nessa equação.

Por fim, registro aqui minha opinião sobre a reflexão proposta acima: a propriedade intelectual não pode ser usada para fins deturpados - a concessão de uma exclusividade em um espaço de livre concorrência é algo sério, e o uso abusivo dessa prerrogativa pode gerar a sua própria erosão - um verdadeiro game over.

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1 Matéria veiculada pelo Jornal The Guardian, disponível em: <clique aqui> acesso em 13/09/2017.

2 O crítico de games Jim Sterling foi processado para retirar do ar um vídeo em que teceu críticas sobre o jogo "the Slaughtering Grounds", desenvolvido pela Digital Homicide. Posteriormente foi celebrado um acordo no processo. Matéria disponível em: <clique aqui>, acesso em 13/09/2017.

O canal de youtube TotalBiscuti, voltado a crítica de jogos, foi notificado para retirar do ar um vídeo em que fazia críticas ao game Day One: Garrys's Incidente, desenvolvido pela Wild Games Studio, que posteriormente desistiu de seus pedidos. Matéria disponível em <clique aqui> acesso em 13/09/2017.

3 A matéria publicada pela The Verge, assinada por Adi Robertson, analisou esse caso entre a Campo Santo e o youtuber PewDiePie, contando com comentários de Kendra Albert. Disponível em <clique aqui> acesso em 13/09/2017.

4 Há quem dirá que aos jogos eletrônicos aplicar-se-á o disposto na lei 9.609/98, a lei de programas de computador, que apesar de ter expressa vinculação com a legislação que trata de direitos autorais (art. 2º), conta com algumas diferenças. Todavia, entendo que os jogos eletrônicos gozam tanto da proteção de seu código-fonte (pela lei 9.609/98) como dos aspectos artítsticos (desenhos, cenários, personagens) e literários (enredo) encontrados em seu conteúdo (lei 9.610/98).

5 Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:

(...)

III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra;

(...)

V - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização;

(...)

VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.

6 Código de Defesa do Consumidor:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

(...)

IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

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*André de Oliveira Schenini Moreira é advogado, mestre em Direito e sócio do FMA - Feoli e Moreira Advogados.