ICMS - ST e os consectários da decisão do RE 593.849

Observando-se o entendimento firmado pelo e. STF quando da análise do recurso extraordinário 593.849 de Minas Gerais, de relatoria do ministro Edson Fachin, ainda que interpostos recursos pelas Fazendas Estaduais, é importante fazer-se embrionária análise do conteúdo que se ejeta do festejado decisum.

Neste sentido, referido julgado foi pavimentado sob o rito da repercussão geral, estabelecendo-se a tese: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária 'para frente', quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

Para se ilustrar a reflexão, traz-se à lume o conteúdo da ementa do RE 593.849:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.

1. Fixação de tese jurídica ao tema 201 da sistemática da repercussão geral: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.

3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.

4. O modo de raciocinar "tipificante" na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.

5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.

6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.

7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da lei 6.763/75, e 21 do decreto 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado.

8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.849 MINAS GERAIS

Pois bem, pelo que se observa nos debates os Ministros do Supremo Tribunal Federal ventilam a possibilidade das Fazendas buscarem o crédito, supostamente, devido. Embora isso não esteja encartado na ementa, tampouco na parte dispositiva do acórdão, ou seja, enquanto não se modifica o cenário, os Estados estão à revelia do plasmado pela orientação pretoriana.

Não menos importante, ainda que esta decisão venha sofrer mudanças, como houve modulação dos efeitos da decisão, terão os Estados possibilidade de fazê-lo após a data da publicação do venerável acórdão, portanto, em 31.3.17.

Neste átimo, alça-se da decisão à fl. 22(Dispositivo) e fl. 125, '17', elementos que confirmam tal assertiva:

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do recurso extraordinário a que se dá provimento, para reformar o acórdão recorrido e afirmar o direito da parte Recorrente em lançar em sua escrita fiscal os créditos de ICMS pagos a maior, nos termos da legislação tributária do Estado de Minas Gerais e respeitado o lapso prescricional de 5 (cinco) anos previsto na LC 118/05. (grifado)

17. Assim, em casos como o que se apresenta para julgamento, em que se estará promovendo uma mudança da interpretação consolidada da Corte, a solução constitucionalmente adequada é a modulação dos efeitos da decisão, como decorrência direta da aplicação do princípio da segurança jurídica. Embora os direitos fundamentais se destinem, como regra, a proteger o particular em face do Poder Público, é fato que também a Fazenda Pública se beneficia das normas que resguardem a segurança jurídica, como corolário do Estado de Direito. Não poderia ser diferente, na medida em que a arrecadação tributária também se destina a viabilizar a efetivação de direitos fundamentais da população e seu comprometimento inesperado e retroativo - inclusive com a litigiosidade decorrentes dos pedidos de repetição - não deve ser respaldado pelo direito. Em suma: o novo entendimento que venha a ser adotado pelo Supremo Tribunal Federal equivale a uma norma jurídica nova e, portanto, somente deverá atingir fatos geradores ocorridos após a presente decisão, ressalvadas os processos judiciais pendentes. Por sua vez, às situações passadas já transitadas em julgado ou que sequer foram judicializadas, deve ser aplicado o entendimento anterior. (grifo nosso)

Em face disso, decorre da decisão dois cenários bem distintos, direito ao crédito, pela Fazenda e contribuintes, cujos marcos são díspares. Primeiramente a Fazenda não poderá revolver os negócios jurídicos realizados e somente o poderá fazê-lo, existindo modificação do julgado e norma autorizadora para tanto, pós publicação da decisão. Por outro lado, os Contribuintes terão outros horizontes, primeiro, a quem ingressou com ação, poderá beneficiar-se 60 meses anteriores à distribuição do feito ou, tal qual os Estados, de 31.3.17 adiante.

Para o contribuinte é necessário aguardar o transito em julgado da decisão para se utilizar-se dos créditos? Numa análise incipiente, como houve decreto de inconstitucionalidade de norma, julgamento em repercussão geral e como é recorrente o entendimento no STF sobre este tema, prescinde-se o aguardo de transito em julgado para valer-se da radiação da decisão.

Neste sentido, como solarmente clara a redação do Código de Processo Civil vigente, a tese jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça será aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito (art. 987, § 2º, CPC/15). Nesta toada, ao menos os contribuintes podem se beneficiar do direito ao crédito incorrido a menor da operação realizada a título de ICMS-ST.

Em síntese, qualquer contribuinte que realizou operações em que o valor estimado pelo fisco de ICMS-ST foi maior da realizada, poderá valer-se da decisão e apurar créditos e compensar com operações vindouras.

Tal assertiva é fortalecida pela leitura da tese firmada pelo STF: Por unanimidade, o Tribunal fixou tese nos seguintes termos: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

Eventual glosa a créditos, poderá o contribuinte lançar, após transito em julgado do RE 593.49(MG), junto ao STF de reclamação (art. 988 do CPC/15), para valer o direito da empresa creditar-se dos valores apurados, porquanto a orientação vigente, legitimar tal intento: STF - Tema 201: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

Inobstante isso, outra grande celeuma que se põe na mesa e consiste saber se após esta decisão os Estados visarão a busca por eventual diferença? Será a sentença de morte do ST?

Nosso sentir, nenhuma das alternativas pontuadas se configurará facilmente, pois haverá dificuldade legal e instrumental para se revisar o lançamento, noutro sentido, o pleito de eventual saldo importará na extinção do ST, voltando-se a modalidade de crédito e débito, e sem margem para dúvidas, foge do radar fazendário este desato ocorrer, por conta das facilidades na arrecadação que a substituição tributária fomenta.

Sendo assim, parece-me que as Fazendas importarão maior efetividade e respeito às relações jurídicas sujeitas a esta modalidade de tributação, sendo mais justa com o contribuinte e o cidadão quando da eleição e estimativas sujeitos ao ICMS-ST.

Em síntese, por ora, a tese confia aos Contribuintes o direito a reverem eventual dissonância entre o cobrado via ST e o negócio efetivamente incorrido, nos termos da tese firmada: STF - Tema 201: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

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*Raphael dos Santos Bigaton é advogado, professor universitário, pós-graduado em Direito Processual Civil, pós-graduado em Direito Tributário e especialista em Direito Tributário.